Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1101/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 1101/12 SECCIÓN 10ª SENTENCIA Nº 30-13 SECCIÓN DECIMA: Ilustrísimos Sres .: Presidente, D. José Enrique de Motta García España Magistrados: Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda D. Carlos Esparza Olcina En Valencia a, diecisiete de enero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio nº 58/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelado-impugnante, D. Benedicto , dirigido por el Letrado D./Dª JOSE JAVIER SÁEZ CUESTA, y representado por el Procurador D./Dª MARIA LUISA SEMPERE MARTÍNEZ, y de otra como demandada-apelante-impugnada, Dª Aida , dirigida por la letrada Dª ESTHER NIETO MOCHOLÍ y representada por el Procurador D./Dña. ROSA MARIA CERDA MICHELENA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL- 20851/12.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 9 de Valencia, en fecha 28-5-2012, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : ' FALLO : 'Con estimación parcial de la demanda presentada por D. Benedicto , se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Benedicto y Dª. Aida con todos los efectos inherentes a la misma, y mantenimiento de las medidas fijadas anteriormente, a excepción de las siguientes: - El régimen de visitas se ampliará al menos dos tardes al mes, pudiendo comer los hijos mayores en compañía del padre dos días a la semana.- La pensión de alimentos de cada uno de los hijos queda fijada en 275 ? mensuales, pagaderos durante once mensualidades al año, que se incrementarán anualmente conforme al IPC, quedando incluído con dicho pago el gasto de ropa y farmacéutico ordinario .Notifíquese la presente resolución a las partes. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas. Firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Dª Aida se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día 16-1-2013 para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia a la que tilda de incongruente en la medida en que , por un lado, retoca el régimen de visitas establecido en la sentencia convenida de separación cuando esa materia no había sido objeto de debate ni controversia, y por otro, reduce el importe de la pensión alimenticia pese a no haber habido modificación alguna de las circunstancias existentes al tiempo de pactar las medidas en relación al tiempo presente. Solita, en definitiva, el mantenimiento d ellas medidas de la separación de fecha 11 de junio de 2007.

Por su parte la representación procesal de D. Benedicto impugna la sentencia de instancia considerando debió reducirse más el importe de la pensión alimenticia fijándola en 180 euros por cada uno de sus hijos.

SEGUNDO.- Constatado, a través de la prueba practicada en la instancia, el que los tres hijos del matrimonio, cuya custodia ostenta la madre desde la sentencia convenida de separación de fecha 11 de junio de 2007 , disfrutan de un régimen de visitas más amplio que el que fuera pactado por sus padres con ocasión de regular los efectos y medidas derivadas de la ruptura, hasta el punto de que pasan dos tardes cada semana con él y comen y cenan dos días una semana y cuatro la siguiente, es obvio que el Juzgador de instancia no cometió infracción alguna al trasladar lo que las partes de hecho venían haciendo a la regulación jurídico futura de su divorcio. Pero es que además en la determinación del régimen de visitas no se ha infringido el principio dispositivo y de congruencia que denuncia la parte apelante pues dichos principios quiebran en sede de relaciones paterno filiales donde el principio dispositivo es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens. Así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional , según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1.987 , STC 120/84 de 10 de diciembre , ATC de 29 de enero de 1987 ...) TERCERO.- En cuanto al punto controvertido relativo a la pensión alimenticia de los hijos, para su resolución y teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el art. 146 del C.Civil , se considera relevante el que las partes pactaron con ocasión de su separación - en junio de 2007- una pensión alimenticia de 300 euros once meses al año por cada uno de los hijos, Alberto, nacido el NUM000 de 1996, Diego, el NUM001 de 1999 y Paula el NUM002 de 2005. Hoy dicha pensión alcanza los 931,91 euros; que los ingresos del obligado a su pago no se han reducido por mantener el mismo puesto de trabajo en la banca y categoría profesional; dichos ingresos se sitúan en los 2700 euros mensuales prorrateadas pagas; ello no obstante, al tiempo de la separación fue a vivir a casa de sus padres y actualmente se ha alquilado un piso en Valencia por el que abona la suma de 750 euros mensuales, abonando, además 180,25 euros en concepto de préstamo por la adquisición del vehículo. Por su parte la progenitora con la que conviven tiene un sueldo de 1290 euros prorrateadas pagas por su trabajo como funcionaria en el Ayuntamiento de Valencia. Los hijos comen y cenan con el padre dos y cuatro veces a la semana, sucesivamente y pasan con él una tarde más de la convenida. Si conforme a lo dispuesto en el art. 93 y 103.3 del C.civil el Juez debe proceder a establecer el importe de la pensión alimenticia debida conforme a los parámetros del art. 146 del C.civil y teniendo como se tiene ahora, que no se tuvo entonces, conocimiento de las circunstancias económicas de las partes, se está en el caso de mantener la resolución recurrida en cuanto ha fijado el importe de 275 euros mensuales por cada uno de los hijos y considerado que determinados gastos pactados como extraordinarios deben comprenderse en la pensión alimenticia.

CUARTO.- La desestimación del recurso así como de la impugnación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente e impugnante habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso e impugnación, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Aida así como la impugnación sostenida por la representación procesal de D. Benedicto .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.