Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 211/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 211/2.012

Nº Procd. Civil : 39/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 30

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 39/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 211/2.012; seguidos entre partes, de una como apelante D. Luis Miguel y Dª. Vicenta , representados por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigidos por el Letrado D. FIDEL ALDEA LEIRAS, y de otra como apelada Dª. Dulce , representada por la Procuradora Dª. MARÍA ANGELES VASALLO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO MORENO CAMACHO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por Dª Dulce , frente a D. Luis Miguel y Dª Vicenta y:

1º.- DECLARO el derecho de la actora a instalar anuncios luminosos o de otra índole en la fachada (cerramiento exterior) del local de entreplanta de su propiedad sito en la Avda. Príncipe de Asturias núm. 14 entreplanta derecha de Zamora (departamento 4 del régimen de propiedad horizontal).

2º.- CONDENO a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a prestarle el debido respeto y acatamiento y a abstenerse en lo sucesivo de colocar en ese espacio elementos publicitarios de igual clase a los indicados o cualquier otro elemento que perturbe el derecho de la actora, retirando los que hubiere podido instalar.

3º.- Con imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en el proceso'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de diciembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto resolver el planteado por la representación procesal de Don Luis Miguel y Doña Vicenta , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zamora, en fecha 15 marzo 2012 y por la que se estimó la demanda formulada por la representación procesal de Doña Dulce y se declaró el derecho de la demandante a instalar anuncios luminosos o de otra índole en la fachada (cerramiento exterior) del local de su propiedad ubicado en la entreplanta derecha, de la Avenida Príncipe De Asturias número 14 de Zamora (departamento cuatro del régimen de Propiedad Horizontal) y se condenó a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a prestarle el debido respeto y acatamiento, así como a abstenerse en lo sucesivo de colocar en ese espacio elementos publicitarios de igual clase a los indicados o cualquier otro elemento que perturbe el derecho de la actora, retirando los que hubieren podido instalar e imponiendo las costas a la parte demandada.

En el recurso de apelación se insiste en las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, alegándose en primer lugar la concurrencia de error en la apreciación y valoración de la prueba, a cuyo efecto se cita una sentencia de esta misma Sala en la que se desarrolla el contenido del recurso de apelación y la facultad del tribunal de examinar la valoración y apreciación de la prueba llevada a cabo en la primera instancia. Se mantiene por el recurrente la concurrencia de dicho error en cuanto a la valoración que se lleva a cabo del documento firmado por la actora en fecha 20 de abril de 1988 y del consentimiento tácito mostrado por dicha parte en relación al toldo y los rótulos ubicados por los demandados y mantenido por los mismos durante tiempo. A través de ambos elementos se pretende debe llegarse a la aplicación de la doctrina de los actos propios, con la consecuencia de desestimar la demanda y mantener el derecho de los demandados respecto de la colocación de dichos elementos en el lugar de la fachada a que hacen referencia este procedimiento.

SEGUNDO .- Como puede verse, la parte demandada al oponerse a la demanda y al formular el presente recurso de apelación no pone en duda los hechos que en la misma se contienen y, por tanto, el derecho de la parte actora al uso que se pretende y que se reconoce en la Sentencia. Es evidente que, como consecuencia del régimen de Propiedad Horizontal, la propiedad privativa de cada uno de los comuneros viene delimitada por las paredes, techos y suelos del elemento privativo, siendo comunes las fachadas y los forjados delimitadores, verticalmente, de cada uno de dichos elementos. El uso del elemento común correspondiente a las fachadas, viene determinado por las normas que rigen la Propiedad Horizontal, en general y en concreto las adoptadas por la comunidad de propietarios en la que se encuentran ubicados los dos locales. En este caso en ellas se recoge expresamente el derecho de uso por parte de los propietarios de los locales, de la parte de la fachada correspondiente a su propiedad, para la colocación de rótulos o elementos anunciadores de la actividad que se desarrolla en ellos (punto 5º, letra c de los Estatutos unidos a los folios 111 y siguientes).

En este caso y como resulta evidenciado a través de la prueba pericial y la documental aportada por la parte actora (fundamentalmente las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal y las fotografías en las que se ve la configuración de la fachada y la interior del local sito en la entreplanta), el lugar donde están ubicados actualmente los rótulos anunciadores de la actividad que se desarrolla en el local de la entreplanta, se corresponde con la superficie delimitada interiormente como de su propiedad, de forma que inicialmente sería a dicho local al que correspondería el uso establecido en los estatutos. Las fotografías y el informe pericial, como hemos dicho, acreditan sin lugar a dudas que la ubicación de los rótulos está realizada de conformidad a lo establecido en dichos estatutos.

Es por ello, que lo que se opone por los demandados no es el derecho al uso en abstracto, sino la adquisición del mismo por parte de los demandados. No debe olvidarse que nos encontraríamos ante un supuesto de renuncia de un derecho y adquisición por parte de quien inicialmente no lo tiene y para que esto se produzca es necesario o bien un acto unilateral por parte del titular del mismo renunciando o bien un acto unilateral o bilateral de dicho titular por el cual se produjera la transmisión, onerosa o gratuita de dicho derecho y, ni que decir tiene que corresponde a la parte que opone la existencia de esa renuncia, la prueba de que la misma se ha producido.

TERCERO .- A tal fin se alega la doctrina de los actos propios que se fundamenta en el contenido del documento aportado con la demanda de juicio posesorio para recobrar la posesión que se tramitó con el número 29/2010 en el propio Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora, y que lleva el número de documento nº 4 (folio 26). Se trata de un documento encabezado y firmado por la demandante Doña Dulce y su esposo Don Manuel , en el que se recoge expresamente que estas personas, ' propietarios de la entreplanta situada en Avenida Príncipe De Asturias, nº 14, autorizamos a Don Luis Miguel y esposa, propietarios del local comercial de avenida Príncipe de Asturias número 14, a la apertura de escaparates; reforma de acceso y ventilación para dicho local ' y se fecha el 20 abril 1988 en Zamora.

Para determinar la aplicabilidad o no de dicha doctrina debemos partir de la Jurisprudencia que la define y que se encuentra recogida en Sentencias como la de 16 de septiembre de 2004 , en la que se establece que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTC. 73 y 198/1988 , ATC 1/mar/93 ; y SSTS. de 25/oct/2000 , 28/nov/2000 ). Para que los denominados actos propios sean vinculantes, nuestro Tribunal Supremo exige que los mismos causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo ( SS. 27/ju. y 5/oct/87 , 15/jul/89 , 18/ene . y 22/jul/1990 ) y además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza ( SS. 22/sep . y 10/oct/88), lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (S 31/ene/95 ). Toda esta doctrina la recogíamos en nuestra Sentencia de fecha 29 de Julio del 2011 , en la que resolvíamos la inaplicabilidad de dicha doctrina al supuesto en el que se pretendía dicha aplicación en virtud de la conducta del actor que pretendía la nulidad de ciertas comisiones, consistente en el abono de las mismas durante un tiempo dilatado, en concreto desde 1999 hasta 2005.

La aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia citada al presente caso, conlleva necesariamente la desestimación de la alegación, puesto que del contenido de dicho documento que consiste en la autorización para llevar a cabo determinadas obras y modificaciones en el local de los demandados, no se puede deducir renuncia alguna del derecho a colocar rótulos en la parte de la fachada que le permiten los estatutos de la comunidad de propietarios, por más que la parte demandada así lo pretenda. En dicho documento la demandante no autoriza ni expresa ni tácitamente la colocación de rótulos en la parte de la fachada cuyo derecho de uso le corresponde, ni renuncia a dicho derecho.

En segundo lugar, se pretende deducir el consentimiento y la renuncia del derecho de uso a los demandados de la utilización que del mismo se ha venido haciendo por ellos durante un dilatado período de tiempo. En concreto se afirma que desde hace 21 años y hasta el año 2008 se ha consentido por parte de la actora el uso de la fachada de que tratamos por parte de los demandados. En este sentido tenemos que poner de manifiesto que: 1) no es cierto que desde el inicio de la actividad comercial en el local de abajo por parte de los demandados, es decir en el año 1988-1989, se utilizarán esa parte de la fachada para anunciar la actividad desarrollada en el mismo. Como puede verse en la fotografía unida al folio 27 del procedimiento posesorio 29/2010 (se ve en ella el escaparate del local con claros signos de haberse iniciado la actividad en él), en aquellos momentos el mármol de la fachada aparecía perfectamente limpio y sin cartel o elemento anunciador de la actividad de ninguno de los dos locales. 2) posteriormente (documento siete del mismo procedimiento, folios 28 y 29), se produce la colocación del toldo en la fachada del frente. 3) después (folios 30 del mismo procedimiento) es cuando en la fachada contigua a la entrada del portal se ubican las palabras Príncipe 14, nombre dado al establecimiento que está situado en la planta baja y posteriormente (según los demandados en el año 2007), cuando los demandados dejan de explotar el local por sí mismos y lo alquilan a terceros, cuando se colocan los carteles anunciadores en las dos fachadas (folios 32 y 33).

A la vista de ello se puede concluir que lo que se ha producido a lo largo del tiempo es una invasión progresiva de las fachadas por parte de los propietarios o arrendatarios del local de la parte de abajo y el estado de cosas anterior al comienzo de las controversias judiciales entre las partes no se ha mantenido durante el tiempo que se establece en la contestación a la demanda y en el recurso.

Pero es que, con independencia de ello y no existiendo una renuncia expresa al derecho de uso por parte de los propietarios del local superior o una cesión del mismo a favor de los de abajo, la única posibilidad de estimación de las pretensiones de los demandados sería la de estimar la concurrencia de una renuncia tácita a dicho derecho y esta no puede ser apreciada sólo con base en el transcurso del tiempo durante el que se ha mantenido un determinado estado de cosas, porque el mismo puede haberse mantenido por la mera tolerancia del titular del derecho, que es lo que debe considerarse salvo que se pruebe la voluntad de renuncia y cesión, prueba que en este caso no se ha producido.

Es indudable que el transcurso del tiempo puede tener y tiene determinados efectos jurídicos. Nos encontramos, por ejemplo con la institución de la prescripción extintiva de derecho o de acciones que se produce por el abandono continuado de aquel o la falta de ejercicio de ésta por el tiempo establecido en la Ley, pero la institución de la prescripción no puede ser apreciada de oficio, teniendo que ser opuesta por la parte demandada, quien en su contestación a la demanda nada manifestó al respecto y la aplicación de determinados criterios establecidos por esta Sala en relación a los efectos del uso permitido de determinadas instalaciones en comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal, no es extrapolable a situaciones jurídicas distintas a las tenidas en cuenta en las resoluciones citadas como es la presente en la que no se trata de negar el uso de elementos comunes mantenidos durante el tiempo de forma inocua para el resto de los propietarios o de la comunidad, sino de discutir entre los propietarios sobre el derecho de uso reconocido en los estatutos, de forma que el uso por uno perjudicaría al otro.

CUARTO .-En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a los recurrentes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito efectuado por la parte para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel y Dª. Vicenta contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 39/2.011, en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora, en fecha 15 de marzo de 2.011 , confirmamos la sentencia objeto de recurso, con imposición a la apelante de las costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación, salvo que presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.