Sentencia Civil Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 399/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 399/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002317

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000399/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001171/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Julio

Procurador/es: JONE M. MIRA ERAUZQUIN

Letrado/s: MARIA PILAR GOMEZ MAGAN

Apelado/s: Celestina

Procurador/es : M. ANTONIA ESTEVE BERNABEU

Letrado/s: FRANCISCO RAFAEL CANDELA ARAEZ

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de enero de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000030/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Julio , representada por la Procuradora Sra. MIRA ERAUZQUIN, JONE M. y asistida por la Lda. Sra. GOMEZ MAGAN, MARIA PILAR, frente a la parte apelada Dª. Celestina , representada por la Procuradora Sra. ESTEVE BERNABEU, M. ANTONIA y asistida por el Ldo. Sr. CANDELA ARAEZ, FRANCISCO RAFAEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001171/2012 se dictó en fecha 16-05-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 28 de octubre de 1976, entre las partes, Dña. Celestina y D. Julio , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sita en Alicante, AVENIDA000 NUM000 NUM001 NUM002 , por periodos anuales alternos a cada parte, comenzando por la actora, comenzando la primera anualidad a fecha de la presente resolución, alternancia anual en el uso que mantendrá hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

3º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Julio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000399/2013 señalándose para votación y fallo el día 29-01-14.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha atribuido el uso de la vivienda familiar, sita en Alicante, AVENIDA000 , nº NUM003 , a ambos litigantes, de manera alternativa por periodos de un año. El recurso que interpone el esposo no puede prosperar:

A.- La vivienda fue comprada por el esposo con carácter privativo en estado de soltero. Pero sobre ella pesaba una carga hipotecaria a amortizar en 144 mensualidades, con inicio de 15 de enero de 1973 y el matrimonio se celebró el 28 de octubre de ese mismo año. Como a partir de ese momento estuvo vigente el régimen legal de sociedad de gananciales la consideración del Juzgado de que una parte de la vivienda es ganancial tiene adecuado fundamento en la presunción del art. 1361 CC y en el régimen que para las adquisiciones a plazos establecen los arts. 1354 y 1357 CC . El apelante ha tratado de desvirtuar dichas presunciones mediante alegaciones carentes por completo de prueba, por lo que la consideración de la vivienda como bien ganancial debe mantenerse a los efectos que son propios de esta resolución, que obviamente no prejuzgan lo que haya de resolverse al respecto con carácter definitivo en la liquidación del régimen matrimonial.

B.- Sentado lo anterior, mal puede considerarse que el interés del esposo respecto de la vivienda sea el más necesitado de protección cuando, no habiendo prueba objetiva de las manifestaciones que ambos realizan acerca de su respectiva situación económica, resulta que abandonó la vivienda en 1993 y desde entonces no ha precisado de ella para la cobertura de sus necesidades de vivienda.

C.- Las alegaciones del recurso sobre la existencia de otra vivienda de carácter ganancial, que no ha constituido la vivienda familiar, no figuran en la contestación a la demanda, por lo que su planteamiento actual constituye una cuestión nueva, vedada en la apelación. En cualquier caso, lo que al respecto se alega es que la esposa dispone de ella para alquilarla, de manera que la situación de dicha vivienda y el destino de los alquileres habrá de ventilarse igualmente en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

D.- La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, no es de aplicación en este proceso puesto que las dos hijas del matrimonio son mayores de edad.

SEGUNDO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Julio , representado por la Procuradora Sra. Mira Erauzquin, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 16 de mayo de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.