Sentencia Civil Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 233/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 233/13
SENTENCIA NUMERO...30/14
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. JESUS MARTINEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª. CLARA EUGENIA HERNÁNDEZ VALVERDE
En la Ciudad de Almería, a 10 de Febrero de 2014
La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 233/13, los
autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Vera seguidos con el número 1.482/09 sobre resolución
de contrato de compraventa de una, como Apelante Patricio y de otra, como Apelante así mismo Desarrollo
Urbano Guadalupe S.L. representada la primera por el Procurador D. Juan Carlos López Ruiz y dirigida por el
Letrado D. Venancio Parra Torres, y la segunda representada por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios
y dirigida por el Letrado D. José Lope Sola.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Vera, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 14 de Octubre de 2011 desestimatoria de la demanda y estimatoria en parte de la reconvención.



TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, mediante escritos en los que cada una de las partes se mantenían en su pretensiones

CUARTO .- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos recíprocamente oponiéndose a los mismos y manteniéndose en sus pretensiones de la demanda y de la contestación y reconvención A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 5 de Febrero de 2014 para dictar oportuna resolución.



QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que desestimaba la demanda interpuesta, en la que, se solicitaba la resolución del contrato de compraventa de fecha 9 de Noviembre de 2004 y que se declarara la nulidad de la cláusula 5 del referido contrato, y estimaba en parte la reconvención formulada por el demandado, se alzan en apelación ambas partes.

Por motivos de orden lógico iniciaremos el análisis del recurso de la actora partiendo de unos asertos recogidos en la sentencia y que no han sido cuestionados.

En efecto consta que el referido contrato de compraventa suscrito entre el actor, comprador, y la vendedora, promotora, demandada, incluía en su clausulado, cláusula 1.2, la entrega de la vivienda, garaje y trastero en fecha Octubre de 2006. Consta así mismo que según certificación final de obra esta concluyo en fecha 31 de Octubre de 2006, doc nº5 de la contestación, si bien la licencia de primera ocupación no fue entregada hasta Febrero de 2007, doc nº11 de la contestación. Consta así mismo, emails obrantes en Autos doc nº14-18 de la contestación, que el demandado y actor reconviniente estaba en disposición de elevar a escritura el contrato de compraventa, llegando incluso a señalar notaria. A pesar de los numerosos requerimientos de la vendedora promotora, la escritura no se firmo, requerimientos y cartas de fechas 7 de Junio, 1 de Octubre, 16 de Octubre y 3 de Diciembre de 2007 , doc nº 18-21 de la contestación.

Admitidos tales parámetros el comprador imputa la falta de cumplimiento del mismo a la promotora haciendo recaer ese incumplimiento en la falta de afianzamiento a través del aval exigido por la ley 57/1968 de edificación y en la entrega fuera del plazo previsto en el contrato.

Pues bien la sentencia da solución correcta a ambos extremos que la Sala hace suya solo añadiendo aun mas razones para su rechazo.

Al respecto de la falta de cumplimiento de la obligación de constituir el aval referido, dicha cuestión jurídica que plantea el recurso ha sido resuelta por la jurisprudencia, con carácter general afirmando que la prestación del referido aval no es accesoria.

Así, la reciente sentencia de la Sala I de 11 de abril de 2013 profundizando en la línea marcada por las sentencias de 25 de octubre de 2011 y 10 de diciembre de 2012 ha declarado lo siguiente: «...en la actual doctrina jurisprudencial ya no puede sustentarse la configuración de esta prestación de garantía como una obligación meramente accesoria del contrato cuyo incumplimiento queda reducido al ámbito de una infracción administrativa y, por tanto, ajeno al cauce del incumplimiento resolutorio del mismo.

Por el contrario, la doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha esforzado recientemente en orden a configurar el fundamento contractual de esta figura y su correspondiente imbricación en el contrato celebrado, al igual que ha hecho con la licencia de primera ocupación.

» Este desarrollo jurisprudencial se ha llevado a cabo de una forma progresiva. Así, en lo que podemos denominar como primera fase, STS 25 octubre 2011 (núm. 706, 2011) esta Sala ya resaltó, como principio general, que la omisión del aval o de la garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los futuros adquirentes de las viviendas, artículo uno de la citada Ley 57/1968 , implicaba una vulneración de lo pactado que podía ser calificada de grave o esencial. Posteriormente, en una segunda fase, en la ya citada STS 10 diciembre 2012 (núm. 731, 2012), se profundizó en la configuración contractual de la figura declarándola, por una parte, como obligación esencial del vendedor, y por la otra, determinando su régimen de aplicación conforme al contexto de las obligaciones recíprocas, como son las derivadas del contrato de compraventa, de forma que la resolución del contrato a instancia del comprador por incumplimiento de dicha garantía dependerá de que, en verdad, subsista dicha reciprocidad o, dicho de otro modo, siga teniendo sentido la constitución o continuidad de la garantía.

» Sentadas estas bases, la configuración contractual de la figura puede responder a los siguientes criterios. En el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual. Su configuración contractual, por otra parte, hace innecesario que para su aplicación el adquirente deba tener, además, la condición de consumidor.» En definitiva, el hecho de que el art. 3 de la Ley 57/1968 solo prevea la 'rescisión' del contrato en caso de expiración del plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubieren tenido lugar, o la circunstancia de que la D. Adicional 1ª LOE se refiera a la multa por incumplimiento de la garantía y no a la resolución del contrato, no menoscaban el carácter esencial de la obligación en relación con la del comprador de hacer los pagos a cuenta en las fechas contractualmente estipuladas, pues de otro modo se frustraría la finalidad de la norma y no se entendería el carácter irrenunciable de los derechos del comprador, muy explícitamente establecido en el art. 7 de la Ley 57/1968 .

Sin embargo, en el presente caso la aplicación de la jurisprudencia mencionada no debe traducirse en la estimación del recurso, pues por más que no pueda compartirse la consideración de la garantía como una obligación meramente accesoria, lo cierto es que los hechos probados no revelan un incumplimiento esencial de la parte vendedora, que se mostró dispuesta a cumplir de forma eficaz y satisfactoria en cuanto fue requerida para ello, sino el aprovechamiento por la parte compradora del retraso de aquella para desvincularse del contrato de una forma claramente oportunista, imponiéndole en un momento dado unas exigencias que, según el desarrollo de las relaciones entre los contratantes hasta entonces, merecen calificarse de contrarias a la buena fe contractual según la jurisprudencia reseñada. En efecto no consta requerimiento alguno para constituir el aval referido siendo que la finalización de obra, Octubre de 2006, tuvo lugar según lo pactado, habiéndose construido ya la vivienda que se puso a disposición del comprador y por ende careciendo de relevancia la falta de constitución del aval o garantia ya mencionado pues las obras estaban ya concluidas, razón de ser del aval.



SEGUNDO .-Rechazable resulta así mismo la supuesta falta de entrega de la vivienda en tiempo pactado. Si bien se admite que la licencia de primera ocupación no fue obtenida hasta Febrero de 2007 habiéndose pactado la entrega de la misma en Octubre de 2006, dicho retraso no equivale a incumplimiento pretendido. Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, debe reiterarse que la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, rec núm. 369/2008 , y 21 de marzo de 2012, rec núm. 931/2009 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado en que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC en relación con el artículo 1445 CC ).

En esta línea se viene afirmando por la Sala I que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en quien insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, rec. núm. 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado ( STS de 28 de junio de 2012, rec. núm. 1154/2009 , y de 28 de junio de 2012, rec. núm. 75/2010 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, rec. núm. 2694/2004 , y 12 de abril de 2011, rec. núm. 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ,). No es el caso que nos ocupa pues no consta el plazo esencial siendo además que la licencia de primera ocupación tan solo se demoro tres meses, no constando en Autos apremio alguno por el actor que vivía fuera de España al promotor. Aun hay mas la cláusula 5.2 del contrato permitía al comprador que en caso de retraso en la entrega de la vivienda pudiera dar por resuelto el mismo en el plazo de 15 días desde que se produjera o bien prorrogar ese plazo hasta que concluyera la obra. El Sr Patricio no hizo uso de su derecho entendiéndose pues prorrogado el plazo.

Convenimos con la sentencia que no existe causa alguna para declarar la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora promotora, añadiendo que el comprador dejo pasar mas de un año desde la notificación por parte de la vendedora de la resolución en fecha 31 de Diciembre de 2007 hasta que se interpuso la demanda previa de conciliación en Mayo de 2009 aceptando dicha resolución.

Por el contrario ya anunciamos la acreditación del incumplimiento por parte del comprador Sr Patricio al no satisfacer los pagos del precio en su momento, negándose a acudir a elevar escritura publica el referido contrato, siendo resuelto efectivamente por el vendedor cumplidor tal como prevee el art 1.504 CC en fecha 1 de Enero de 2008.

Si bien es cierto que pidió el demandado reconviniente en su reconvención la rescisión del contrato, y no resolución, esta ya había tenido lugar como se dice explicitando bien la sentencia de instancia la intrascendencia a efectos indemnizatorios pretendidos de uno u otro termino jurídico, habiendo en consonancia resuelto el juzgador aplicando el principio iura novit curia.



TERCERO.- Habiéndose así mismo solicitado en el recurso interpuesto por la actora la declaración de abusiva de la cláusula QUINTA.1 del contrato pasamos a analizarla.

La repetida cláusula quinta 1 del contrato, reza de la siguiente manera ' el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura publica cuando así sea requerido por la compradora o su deber de satisfacer cualquier pago bajo el presente contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, para lo cual al vendedora podrá retener el primer pago y en su caso el segundo y ello en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan y que engloba igualmente la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la vendedora'. No se prevee sin embargo las consecuencias del incumplimiento por el vendedor de su obligación de finalizar las obras en Octubre de 2006.

El tribunal ha de verificar si se vulnera la obligación de reciprocidad y justo equilibrio entre las contraprestaciones a que obligaba el art. 10.1.c de la ley 26/1984, como también la Disp. Adicional Primera de la citada Ley LGDCU y que preveen en idéntica redacción los arts 85 - 90 del actual texto refundido 1/2007 de la LGDCU. A lo dicho y en el mismo sentido cabe añadir la norma del art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 . Este precepto es relevante para decidir el asunto , como recoge la sentencia del Alto Tribunal de 25-11-2011 , 3-7-2013 ,...aludiendo al párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril en el sentido de que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición final primea de esta Ley .'. Estableciendo la Disposición Adicional Primera que, a los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones que, entre otros casos, impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones (apartado 1.3ª), o la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional (apartado III.16).

Sobre la calificación judicial como abusivas de las cláusulas de un contrato, recordamos que, con independencia del contenido de las alegaciones de las partes, la moderna doctrina jurisprudencial admite que los tribunales examinen de oficio el grado en que se observa la legislación protectora de los consumidores, a fin de proteger a estos de los abusos que en el ámbito contractual puede cometerse en su contra. Admitida la prevalencia de la legislación comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo que así lo dice; baste citar la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom ), STJCE de 17 de diciembre de 2009 (asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), STJCE de 9 de noviembre de 2010 (asunto Pénzügyi Lízing ) y, más recientemente, las SSTJCE de 14 de junio de 2012 (cuestión prejudicial planteada por la AP Barcelona ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C 488/11 ).

Pues bien, el desequilibrio que en el presente caso apreciamos entre las prestaciones de las partes y, sobre todo, en lo tocante a las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones deriva de que, mientras si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta 100%, si es la vendedora la incumplidora basta con que devuelva lo que recibió más los intereses remuneratorios, por lo que no experimenta pérdida económica, ni de otro tipo. El necesario equilibrio contractual exigiría que la vendedora se hubiera comprometido para el caso de incurrir en incumplimiento, a la devolución duplicada de lo percibido, de suerte que la sanción por incumplimiento fuera la misma para ambas partes.

Por otra parte, la cláusula es también abusiva en lo tocante a las consecuencias que del incumplimiento de sus obligaciones deriva, pues si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, es decir, el 100% de la parte del precio abonado, independientemente de los reales daños y perjuicios que pudiera haber causado. Estableciendo la referida Ley General de Defensa de los Consumidores que son cláusulas abusivas las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Podemos subsumir esa cláusula abusiva de los Apartados 2 y 3 del art 87 TRLGDCU, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica.

Por lo tanto, debe declararse la nulidad de la cláusula QUINTA.1 del contrato, manteniéndose la validez del resto del articulado.

Se estima en parte pues el recurso interpuesto por la actora pues si bien se rechaza la resolución del contrato de compraventa por causa imputables al vendedor, se acepta la nulidad de la cláusula ya mencionada.



CUARTO.- Entrando a analizar el recurso interpuesto por la promotora vendedora en cuanto solicitaba la retención de la cantidad de 75.000 euros como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato de compraventa imputable al comprador, rechazando la moderación efectuada por el juez de instancia, solo recordar que una vez declarada la nulidad de la referida cláusula y habiéndose declarado la resolución del contrato de fecha 9 de Noviembre de 2004 por las partes, procederá la aplicación de las consecuencias previstas en el art 1.124 CC con entrega reciproca de las contraprestaciones. Así pues no procedería por no existir cláusula penal la moderación prevista en el art 1.154 CC , sin perjuicio de lo que se dirá después Nula la cláusula penal en cuanto impone la existencia de perjuicios sin necesidad de su demostración o diferentes de los efectivamente causados, por lo que en ejercicio de la potestad de integración y en uso de las facultades moderadoras que dichos preceptos atribuyen al Tribunal....y en función de ello hemos de calcular la indemnización en justa correspondencia, recordando que ' una cosa es que la cláusula sea nula, por abusiva, y otra, muy distinta, que la resolución del contrato por incumplimiento del actor reconvenido, al no haber satisfecho la integridad del precio, no suponga un auténtico incumplimiento contractual generador de perjuicios para la otra parte contratante; incumplimiento sancionable al amparo de las normas generales, y más concretamente, del art. 1.124 CC con cuyas disposiciones procede integrar el contrato suscrito por las partes.

Además nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1997 que ' si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato hubiera reportado ( SS. 9 mayo y 27 junio 1984 ), por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generador per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral (S. 5 junio 1985 »; por su parte, la Sentencia del T.S. de 15 junio 1992 , ( citada en la de 3 junio 1993 ), dice que « si es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación tan absoluta que, en los casos en que de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia del daño, sea preciso acreditar su realidad además de la de los hechos que inexcusablemente los han causado, aparte de que su existencia o no es cuestión de hecho de la libre apreciación del Tribunal de instancia, de tal manera que la afirmación de que los daños y perjuicios no son consecuencia forzosa del incumplimiento, ha de matizarse en el sentido de que 'no siempre' o de que hay casos en los que así ocurre»'.

La recurrente empresa promotora insiste en cuantificar los daños reclamados en la diferencia entre el precio convenido en la venta con el Sr Patricio , 235.000 euros y el precio al que se vendió por ultimo a otro comprador en fecha 8 de Julio de 2008 por la cantidad de 160.000 euros, en concreto 75.000 euros. Dadas las fluctuaciones del mercado, no consideramos que se hayan producido los daños en la cuantía reclamada pues ha de tenerse en cuenta que desde que dispuso de esas cantidades, pago parcial ascendente a 75.450 euros ha obtenido la vendedora unos intereses sobre las mismas, quedando el objeto de la venta, contraprestación a cambio del precio, a su disposición. Los precios de las viviendas sin duda han variado, con tendencia a la baja, no sirviendo de parámetro para determinar los daños que se reclaman en el año 2010, el precio otorgado en 2004 a la vivienda, en plena crisis inmobiliaria. Es mas no consta que efectivamente la vivienda en el año 2008, julio, cuando se vendió a un tercero fuera mas barata que en 2004 y que esta diferencia de precio se debiera a la inercia del mercado u obedeciera a una voluntad de la vendedora de rebajar el precio de la misma.

No existe prueba fehaciente y le hubiera sido fácil a la reconviniente haberla aportado que demuestre que en el año 2004 fueran los precios de las viviendas superiores al año 2008. Por el contrario la reconvenida aporta en su contestación a la reconvención dos documentos, doc nº5 y nº6 de la contestación a la reconvención, que ponen en duda el aserto de la reconviniente sobre la bajada de precios de las viviendas, documentos que no han sido desvirtuados de contrario a pesar de su impugnación genérica.

Rechazable a los efectos de devolución del dinero entregado en su integridad, en consonancia con el art 1.124 CC , resulta la solicitud del actor pues como dijimos existe un incumplimiento por parte de este quien fue requerido por dos veces para pago del resto del precio , la ultima el 31/12/2007, y posterior elevación a escritura publica haciendo caso omiso hasta la presentación en el año 2009 de demanda de conciliación solicitando una resolución que ya había tenido lugar. Dicho incumplimiento por parte del comprador es generador de unos daños al vendedor que durante un tiempo se vio privado de disponer de su vivienda plaza de garaje y trastero, generando incertidumbre en cuanto a al buen fin del negocio, que esta Sala cuantifica como lo hiciera el juzgador en 30.000 euros, de ahí la obligación de entregar por parte de la vendedora la diferencia es decir 45.435 euros.

Ninguna incongruencia encontramos en la sentencia al condenarse a la demandada reconviniente a entregar 45.435 euros pues si bien es cierto que no ha sido una propuesta o solicitud formulada por la demandada reconviniente no es menos cierto que la actora si postulo su condena a devolver las cantidades otorgadas como parte del precio total de la vivienda y garajes que pretendía resolver en cantidad superior a la acordada en sentencia, no existiendo pues incongruencia alguna en la sentencia que otorga cantidad inferior a la solicitada por una de las partes.



QUINTO. -De conformidad con el art 398 LEC no procede efectuar condena en costas en esta alzada al haber sido estimado en parte el recurso VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación deducido por Patricio contra la sentencia dictada con fecha 14 de Octubre de 2011 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Vera en los autos sobre resolución de contrato de compraventa de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y con DESESTIMACION del recurso interpuesto por Desarrollo Urbano Guadalupe S.L. declarar resuelto el contrato de compraventa de fecha 9 de Noviembre de 2004 entre las partes por incumplimiento de la compradora declarando abusiva la cláusula quinta y en consecuencia debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Desarrollo Urbano Guadalupe S.L a devolver a Patricio la cantidad de 45.435 euros como parte del precio satisfecho de la venta una vez deducido los daños y perjuicios por el incumplimiento. No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.