Sentencia Civil Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 410/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00030/2014
S E N T E N C I A Nº 30/13
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D.Jose Antonio Soto Jove Fernandez
MAGISTRADOS
D.Guillermo Sacristán Represa
D. Javier Antón Guijarro
En Oviedo a tres de Febrero de dos mil catorce
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000436 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
MIERES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2013, en los que
aparece como parte apelante, Encarna , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA SAN
NARCISO SOSA, asistido por el Letrado D. CARLOS PIÑEIRO BELLOSO, y como parte apelada, Ricardo
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, asistido por el
Letrado D. BLANCA E. RODRIGUEZ LORENZANA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 31 de de Julio de 2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Tomas García Cosio, en nombre y representación de Ricardo frente a Encarna , Declaro que el trozo de terreno perteneciente a la parcela catastral nº NUM000 del polígono nº NUM001 de Riosa, descrito en la escritura de partición hereditaria de 10 de Setiembre de 1954, en el nº NUM002 de la hijuela nº NUM003 , es del pleno dominio y titularidad de la comunidad hereditaria formada por Juan Miguel , y Anselmo , ycondeno a Encarna a estar y pasar por esta declaración y a efectuar el deslinde entre su propiedad y la parte actora,en la franja controvertida en la presente litis , del modo que resulta del informe pericial de Cosme ejecutando para ello a su costa, las obras que sean necesarias y reintegrando con ello a la actora el terreno que esta poseyendo de forma ilegitima según el indicado deslinde.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.



CUARTO.- Se señalo para deliberación votación y fallo el día 29 de Enero de 2014, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia acoge la demanda que frente a Dª Encarna presentó D. Ricardo .

Son motivos de la impugnación una presunta nulidad por infracción de los artículos 24 de l Constitución Española y 353. 1 , 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) como consecuencia de la indefensión causada por haber rechazado una prueba que considera esencial que fue el reconocimiento judicial; en segundo término, insiste en la falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario; y en cuanto al fondo del asunto, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 348 del Código Civil y de la jurisprudencia interpretativa del mismo.



SEGUNDO.- La indefensión pretendida no se sostiene. Pues no se prueba en medida alguna que se tratara de una prueba necesaria. La acción ejercitada es una reivindicatoria y a la parte demandada, como a la actora, se la permitió la presentación de un informe pericial complementado con la presencia en el acto del juicio de ambos firmantes que pudieron aclarar sus peritajes en la medida en que lo permitieron las preguntas a que fueron sometidos por ambas representaciones legales. En realidad, confunde el recurso la indefensión pretendida con la valoración que merecieron los contenidos de ambas pruebas periciales, pues termina criticando en este apartado el entendimiento de las palabras del perito Sr. Pio . En cualquier caso, el concepto de indefensión ha sido extensamente matizado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que puede citarse la de 16 de octubre de 2.000 en la que , con cita de anteriores de 15 de enero de 1.996 y 10 de abril del mismo 2.000, señala que ninguno de los preceptos de las leyes procesales 'permiten afirmar la existencia de un hipotético derecho de las partes a realizar una actividad probatoria ilimitada, sino que sólo les atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes'.

Frente a las pruebas periciales, en un asunto, como ya quedó apuntado, en el que la acción ejercitada es una reivindicatoria, la observación del terreno litigioso no supone aportación de elementos de juicio a quien debe resolver, y fue tal consideración la determinante de que la prueba solicitada en esta segunda instancia se rechazara mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2.013 en el que se expresaba que dicha prueba no fue 'indebidamente' rechazada, sino con la lógica que viene determinada por la concreta acción ejercitada y por la circunstancia de que las pruebas esenciales habían sido practicadas en toda su extensión.

Decae así el primer motivo del recurso.



TERCERO.- A la misma conclusión se llega al analizar la alegada falta de legitimación activa atribuida al actor, D. Ricardo . Dijo al contestar a la demanda que no se acreditaba el fallecimiento de D. Juan Miguel , a quien sí considera titular de la finca colindante con la propia. En autos consta el certificado de defunción de D. Juan Miguel (folio 11), en el que se señala su fallecimiento el 27 de julio de 1.955, dejando dos hijos llamados Juan Miguel y Anselmo , siendo quien actúa en el procedimiento D. Ricardo en nombre propio y en representación de la comunidad hereditaria de aquél. Tiene también razón la sentencia cuando señala que ninguno de los testigos que declararon en el acto del juicio puso en duda que el demandante era heredero de D. Juan Miguel , y el hecho de no haberlo preguntado la representación de la demandada supone el pleno convencimiento de que la respuesta nunca sería negadora de tal circunstancia.

En cuanto al defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario es una excepción que no puede plantearse desde el momento en que la única parte legitimada para ser demandada es D.ª Encarna pues es la única titular de la finca colindante con la heredada por los dos anteriormente reseñados, sin que sea preciso demandar a ninguna otra persona si se tiene en cuenta que la acción ejercitada, como ya quedó expuesto es la reivindicación frente a la única persona a quien se considera usurpadora de una franja de terreno por el lado en el que la colindancia de ambas fincas es una realidad. Dicha excepción fue correctamente rechazada ya en la audiencia previa, con lo que bastó su ratificación en la sentencia, idéntico pronunciamiento que cabe hacer en estos momentos.



CUARTO.- Esencialmente, el recurso se apoya en error en la valoración de la prueba para lo que se intenta convencer a la Sala de la bondad del informe presentado por la demandada y lo desafortunado del contrario.

Lo primero que debe decirse es que en el folio 5 del mismo (104 de los autos) consta una fotografía de la que tan solo puede deducirse la existencia de un tejado en su parte superior, pero que nada ofrece en las tres cuartas partes inferiores donde tan solo aparece una mancha negra. Cuando se lee el pie que se le ha puesto y que dice: 'Como se aprecia en esta foto, se ve claramente que el cierre sigue en línea recta por el lateral de la casa a un metro de ésta. Respetando la salida lateral que siempre existió hacia el campo del ganado y la carbonera', lo único que puede concluirse es que nada se ve de 'cierre', de 'línea recta', y de 'salida lateral' porque lo único que puede apreciarse es aquella mancha; y otro tanto puede decirse de la fotografía en el folio 9 (108 de los autos). En contraposición, las fotografías que se incluyen en el informe pericial de D. Cosme , en sus folios 6 a 8 (35 a 37 de los autos) sí permiten apreciar muros, el cierre de fincas, un tejado y una puerta. Pero es que si se miran con atención unas y otras fotografías, resulta que la del folio 104 es una mala fotocopia de la del folio 37, y la del folio 108 otro tanto del 36, a las que se ha cambiado los comentarios de su parte inferior.

Y ha de ratificarse el parecer contenido en la sentencia cuando se dice que 'el informe esgrimido por la demandada se apoya en la medición total de la finca de Dª Encarna y en imprecisas e incomprensibles relaciones trigonométricas que no se explican de forma clara'. Para terminar, naturalmente que es importante la cualificación de cada uno de los peritos. El informe del que se resalta lo que se acaba de extraer de la sentencia impugnada está firmado por D. Eugenio que, al parecer, es Ingeniero Técnico de Minas; pues bien, es evidente que su especialidad no se aviene con los extremos que interesan en el litigio planteado, medición de dos fincas colindantes, cierres y paso, mientras que la del firmante del que se acompaña con la demanda, D. Cosme (folios 29 a 45) que es Arquitecto Técnico, es la adecuada, por lo que también debe ratificarse dicho parecer en cuanto al menor peso científico para este tipo de cuestiones de uno de los peritos frente al otro, al margen de la claridad que ofrecen cada uno de ellos que ha quedado en evidencia. Pero es que lo que intenta probar el técnico en Minas es medir una finca con independencia del título decisivo, que es el contrato de compraventa de 1.955 (folios 24 a 26), lo que supone que escasa noticia relevante para lo discutido iba a aportar, como así fue; pero si aun cupiera alguna duda sobre el valor de uno y otro informe, se aclara al comprobar dos de sus respuestas: a la pregunta relativa a la causa por la que no comprobó si el trozo de terreno discutido coincidía con el contenido del contrato privado del año 1.955, dijo que se había limitado a medir la superficie total de una finca; y ante la relativa a por qué había comenzado a medir el terreno en dirección Norte, en lugar de en dirección Sur, que es lo que refleja el contrato, su desconcertante respuesta fue: 'no sé donde está el Norte'.

En cuanto a la identificación del terreno reivindicado, en el informe del Arquitecto Técnico se hace una clara exposición del espacio de terreno, que se sitúa en el Campo de la Vega, La Vega, Riosa, concretamente se recoge en el croquis de situación (folio 33) y es el espacio existente entre la finca de color gris de Dª Encarna , y la en blanco de D. Ricardo , donde queda marcado con una longitud de 5 metros y una anchura de 0#99 metros, donde se señala 'cierre de mallazo 15 x 15 con tubos de chapa, muro de 1 asta y paso con acera de hormigón'.

Como consecuencia de todo ello, naturalmente no existe infracción alguna del artículo 348 del Código Civil , puesto que la correcta valoración de cuantas pruebas se practicaron, y sin necesidad de reconocimiento del lugar, determinan el éxito de la acción y la necesaria confirmación de la sentencia en sus propios términos.



QUINTO.- El rechazo del recurso obliga a la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos Juicio ordinario 436/12 del Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Mieres, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Dése el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.