Sentencia Civil Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 275/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00030/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 275/13.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 4619/12,

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE LEÓN.

S E N T E N C I A Nº 30/2014

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a 6 de Marzo del año 2014.

VISTOante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 275/13, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 4619/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO SANTANDER,representada por el Procurador Sr. Muñiz Sánchez, siendo parte apelada D. Maximiliano , representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 4619/2012, con fecha 28 de Junio de 2013, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:ESTIMO ESENCIALMENTE LA DEMANDAformulada por la representación de D. Maximiliano , contra BANCO SANTANDER S.A., Y DECLARO la nulidad de:

- Contrato de adquisición en el mercado secundario de 24 de los denominados 'Valores Santander' suscrito por D. Maximiliano con el Banco Santander el día 8 de febrero de 2008.

- La póliza de préstamo personal nº NUM000 suscrito por D. Maximiliano con el Banco Santander el día 7 de febrero de 2008.

- La póliza de pignoración de valores nº NUM001 suscrito por D. Maximiliano con el Banco Santander el día 7 de febrero de 2008.

Y en su consecuencia, declaro, que BANCO SANTANDER S.A. es titular de un crédito frente a D. Maximiliano , dinerario, en la cantidad de 12.873€ y, no dinerario, de obligación de hacer, consistente en la devolución de las 9.502 acciones y los dividendos que de ellas perciba.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 25 de febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

Por el demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de adquisición del producto denominado 'Valores Santander' suscrito el 8 de febrero de 2008, así como la nulidad del préstamo personal de fecha 7 de febrero de 2008 con el que se financiaba la adquisición de los títulos y de la póliza de pignoración de valores relacionada con los anteriores.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidor del actor, concluye declarando la nulidad solicitada por error en el consentimiento, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida. Insiste en primer lugar en la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que ha sido ejercitada, argumenta sobre la existencia de información suficiente en la comercialización del producto financiero objeto de análisis, la excusabilidad del error y finalmente alega la convalidación de las operaciones y la desvinculación de los contratos firmados.

En el escrito de recurso se hace un resumen inicial de los puntos discrepantes destacando el cumplimiento de los deberes de información que corresponden a la entidad bancaria por la entrega al demandante del folleto resumen (Tríptico) que aprobó la Comisión Nacional del Mercado de Valores como instrumento informativo adecuado para comercializar los títulos litigiosos. Se destaca además que el caso no resulta ordinario porque el actor adquirió los títulos en el mercado secundario por un valor ya depreciado por lo que se dice que debió ser consciente del riesgo, mucho más teniendo en consideración que se trata de un empresario que maneja cinco sociedades y que trabaja con otras cuatro entidades financieras y debe conocer que no existen operaciones fáciles y seguras en las que una alta rentabilidad se encuentre garantizada.

SEGUNDO.-Primer motivo de recurso: Caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

El cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada para pedir la anulación del contrato por error, dolo o falsedad de la causa, se inicia desde la consumación del contrato. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

La STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La entidad recurrente argumenta que el actor no suscribió los títulos en la emisión inicial sino que los adquirió en el mercado secundario y por tanto, la actuación del Banco se limitó a recibir y ejecutar la orden de compra del cliente, siendo otro inversor el transmitente de los valores por lo que el Banco ya no estaría vinculado desde la fecha de adquisición por la relación jurídica discutida sino como depositario del título.

La interpretación desarrollada por la entidad recurrente resulta original pero debemos aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente relacionada. Así el contenido del ya citado artículo 1.301 del Código Civil determina la consumación del contrato (y no su perfeccionamiento) como momento para el inicio del cómputo del plazo y entendemos que nos encontramos con un contrato de tracto sucesivo por lo que resulta indiscutible que el plazo de caducidad de la acción no puede empezar a computarse en la fecha de suscripción, momento en el que además se desconoce la causa que genera el vicio del consentimiento.

La actuación de la entidad financiera únicamente como mediadora no puede mantenerse pues los valores Santander que fueron adquiridos se comercializan por la propia entidad y la relación despliega sus efectos hacia el futuro, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna. Y entendiendo que la consumación del contrato se produce el 4 de octubre de 2012, momento en que se produce el canje de los Valores Santander en Acciones de la misma entidad, que es cuando además se detecta el error porque se pone de manifiesto la real trascendencia económica del contrato firmado, en ningún caso a la fecha de presentación de la demanda de nulidad había transcurrido el plazo de cuatro años, debiendo rechazarse este motivo de recurso, confirmando la resolución de Primera Instancia.

TERCERO.-Deber de Información y Normativa aplicable al contrato objeto de análisis.

El contrato cuya nulidad se insta, que motivaría la nulidad de los otros dos contratos, fue concertado el 8 de febrero de 2008 y, por lo tanto, resulta de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

Concretamente la Directiva 2004/39 que está incorporada al ordenamiento jurídico interno ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes ...'.Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa'. En relación con la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión, el artículo 79 bis 3 de la Ley obliga a 'inducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Dentro de las obligaciones de información que tienen las entidades que prestan servicios de inversión, el artículo 79 bis 5 de la Ley incluye la de 'asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes', estando obligadas a obtener 'la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan', y el artículo 79 bis 7, a fin de que la entidad pueda valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, señala que 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'. Son los llamados test de idoneidad y de conveniencia, respectivamente, respecto de los que existen recomendaciones de la CNMV sobre los datos que deben contener.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

El Legislador ha querido que el cliente de la entidad financiera reciba una determinada información y por tanto su omisión total o parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos extremos precisos para la prestación del consentimiento y, muy en particular el alcance del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad contractual y tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación y el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la nulidad del contrato.

En este sentido es indudable la aplicación al supuesto objeto de análisis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de Mercado de Valores, porque ya se encontraba en vigor y además la normativa MIFID resulta de incuestionable aplicación por el principio de 'interpretación conforme' a la normativa comunitaria.

CUARTO.- Segundo motivo de recurso: Diferenciación entre incorrecto asesoramiento y Vicio del Consentimiento.

Discrepa la entidad recurrente de alguna de las conclusiones alcanzadas por la Sentencia de Instancia pues entiende que no existió un servicio de asesoramiento y en todo caso esta cuestión carecería de relevancia. Expone que la existencia o no de un servicio de asesoramiento no incide en la pretensión actuada que es de anulación por vicio del consentimiento de un contrato de suscripción de valores, un préstamo y un contrato de pignoración que garantiza dicho préstamo. Y añade que sólo en el caso de que un hipotético defectuoso asesoramiento fundamentara de alguna forma un vicio del consentimiento aquél sería relevante en la apreciación de éste.

En principio resultaría acertada la argumentación expuesta por la recurrente pues las consecuencias derivadas de la prestación incorrecta del servicio de asesoramiento serían relevantes en el caso de una acción ejercitada por responsabilidad contractual y por incumplimiento de los deberes precontractuales de información, en la línea expuesta por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, resolución en la que se indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. El TS estima la acción de indemnización ejercitada por los perjuicios ocasionados por la actuación negligente del banco al existir contradicción entre el perfil de riesgo del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado.

Sin embargo, la exposición de la parte recurrente (dificultad de vincular defectuoso asesoramiento y vicio del consentimiento) no puede ya mantenerse en la actualidad pues la reciente Sentencia de Pleno del TS de fecha 20 de enero de 2014 dictada en un supuesto de acción de nulidad por error en el consentimiento, similar a la ejercitada en este procedimiento, señala lo siguiente: ' Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y añade ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. En concreto la sentencia examina la trascendencia de la prestación del servicio de asesoramiento y los deberes de información exigibles fijando las consecuencias del incumplimiento y declarando la nulidad del contrato de permuta financiera o swap por error en el consentimiento.

Siguiendo la argumentación expuesta en el recurso entendemos que sin lugar a dudas se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole el producto que finalmente adquirió. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La ya citada STS de 20 de enero de 2014 argumenta: 'el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el procedimiento, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la adquisición de los Valores Santander fue ofrecida por la entidad financiera que además prestó el dinero para su compra, todo ello aprovechando la relación que tenía el actor inversor con el director de la sucursal bancaria, tal como resulta de la declaración del director y se declara probado en la resolución recurrida. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de la entidad bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/CE quedefine el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esta circunstancia no se niega por la entidad recurrente.

De la anterior consideración resultan unos deberes de información que han sido detallados anteriormente y que recoge igualmente la Sentencia de Primera Instancia y entendemos que no se cumplen con la entrega del tríptico a que se remite la entidad recurrente. Así pues, el enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones de información que en el recurso se considera contrario al sistema de autonomía de la voluntad, resulta plenamente conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, claramente detallada en la sentencia de Pleno antes comentada (20/01/14 ), debiendo rechazar los argumentos al respecto expuestos en la alegación segunda del escrito de recurso.

QUINTO.-Tercer motivo de recurso: Prueba de la existencia de Vicio de Consentimiento. Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

Es relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria, en los términos expuestos en anteriores fundamentos, haya provocado error en el consentimiento emitido por el demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Y como recuerda la S.T.S. 14- 11-2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

La recurrente cita la Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que analiza una acción de nulidad por error en un supuesto de permuta financiera en el que se rechaza la declaración de nulidad del contrato. Después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio el TS dice que ' con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos'. Indica además que ' aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos'. Desde luego no resulta de la argumentación del Alto Tribunal la irrelevancia de la información.

Otra reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Pero lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular el contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de 'una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias....'. Añade que '..en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable'y finalmente concluye que '..... el riesgo constituía la esencia de la operación'.

La argumentación ofrecida por la recurrente en la alegación tercera de su escrito debe completarse para decidir la controversia con la interpretación que sobre el error como vicio de consentimiento ofrece la ya citada y muy reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que analiza la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula directamente con el deber de información. En casación se cuestionaba que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. El TS en respuesta a este motivo de casación argumenta en el sentido siguiente: ' El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Añade el TS: ' Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'. Finalmente concluye: ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina que se deriva de la Sentencia del TS comentada entendemos correctos los argumentos desarrollados en la resolución de Primera Instancia. En primer lugar se parte de la complejidad del producto adquirido y aunque ciertamente los valores Santander son convertibles en acciones ordinarias del Banco de Santander a un precio prefijado, la complejidad deriva de su naturaleza inicial.

Así resulta que el Banco Santander, lanzó una oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera holandesa ABN AMRO y para financiar dicha operación emitió el 4 de octubre de 2.007 los denominados Valores Santander, estando esta emisión vinculada a la operación descrita por lo que su evolución posterior quedaba también ligada al resultado de esta operación. Una vez se adquirió ABN AMRO, los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones, devengándose un interés anual del 7,30% el primer año y el Euribor más 2,75% los años sucesivos, hasta un máximo de cuatro años, y llegado el vencimiento de la inversión (cinco años desde su emisión) el titular recibía necesariamente acciones del banco a una cotización predeterminada, permitiendo el canje anual hasta el vencimiento (cada año a partir de octubre de 2007) a iniciativa del inversor, esto es, de forma voluntaria, o bien obligatoriamente, transcurridos cinco años (4 de octubre de 2.012) desde la emisión del producto, conforme a un valor o precio de conversión determinado al inicio. El precio de referencia para el canje de los Valores Santander en acciones se encontraba predeterminado y así se indicaba en el Tríptico informativo registrado ante la CNMV.

Analizadas las características de este producto financiero concluimos con la necesidad de prestar una información previa y exhaustiva por parte de la entidad bancaria al cliente de la misma pues no se ofrecen meramente acciones. En este caso, la adquisición de los VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tal dependiente la inversión de su cotización. En la orden de compra el ordenante manifiesta haber recibido y leído el tríptico informativo y declara que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos. Firma además un anexo en el que se dice que habiendo sido informado sobre las características y riesgos de la inversión ha decidido proceder 'tras mi propio análisis, a realizar dicha suscripción'.

La parte recurrente argumenta que los documentos suscritos por el actor son suficientes para entender que se encontraba informado de las características de su inversión frente a las consideraciones que recoge la Sentencia recurrida. Señala que en la orden de suscripción y en el préstamo se hace referencia a valores, es decir títulos cotizados, sin que se genere la apariencia de estar contratando un depósito como defiende la Sentencia. Además refiere que el actor administra cinco sociedades y conoce este tipo de operaciones. Y añade que el documento 8 de los aportados con la contestación que resume las características de la inversión: 'Tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander' sería suficiente para entender cumplidas las obligaciones de información. Tanto la orden de suscripción como su anexo hacen referencias a que el producto tiene riesgos. A mayor abundamiento resulta que el coste y la financiación de la operación fueron asumidos por el Banco, siendo igualmente relevante que el actor compró los valores en el mercado secundario y por debajo de su valor de emisión por lo que se dice que era consciente de las características de los Valores Santander y en concreto que implicaban riesgo.

Pues bien, analizando nuevamente el contenido de los documentos señalados, consideramos que no cumplen con las exigencias de ofrecer una información clara del producto que estaban ofreciendo a su cliente. El aspecto más relevante de la inversión se centraba en la obligación de conversión de los valores en acciones del Banco de Santander que es finalmente el riesgo que se asume cuando se decide la compra. Y esta cuestión pasa completamente desapercibida en el total del contenido de los documentos que aporta la entidad bancaria demandada que no ha logrado acreditar que el actor tuviera conocimiento del producto contratado. Las referencias a su perfil de riesgo no cumplen con la exigencia de prueba que le corresponde como asesora de un producto de inversión pues el actor es administrador de varias sociedades lo cual no resulta especialmente relevante para justificar especiales conocimientos del mercado financiero. Tampoco la adquisición en un mercado secundario por un precio inferior al de emisión resulta relevante para justificar el conocimiento informado con que contaba el demandante.

La información contenida en el tríptico aportado con la contestación no resulta fácil de entender y no cumple con los requisitos de información exigidos legalmente cuando es la entidad bancaria la que ofrece y asesora sobre un determinado producto de inversión. Mucho más considerando que aún cuando el consumidor sea administrador de varias empresas no consta que tenga contratados productos de riesgo similares que pudieran ofrecer una imagen de inversor de riesgo y atenuar el deber de acreditar que tiene la entidad bancaria sobre el cumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que impone la ley.

SEXTO.-Motivo cuarto del Recurso: Excusabilidad del Error.

En el recurso se desarrolla en la alegación cuarta que el error no sólo no estaría probado sino que de existir, sería inexcusable. Primero porque el demandante recibió la 'información fundamental' y segundo porque fue consciente de que el producto tenía riesgo. Se dice que aunque se admitiera que la información previa suministrada por la entidad financiera fue insuficiente o incompleta en el sentido defendido en la demanda y que ello generó un error en el consentimiento contractual emitido, tampoco se considera pudiera triunfar la demanda en tanto dicho eventual error era perfectamente salvable y por lo tanto inexcusable.

Se vuelve a insistir en que el tríptico proporcionaba información clara y suficiente además de la existencia de un mínimo de dos reuniones previas, según declaración del director de la sucursal bancaria.

En realidad el razonamiento de la parte recurrente en este apartado vuelve a insistir en la información que fue suministrada y no en la inexcusabilidad del error, cuestiones que ya han sido analizadas en anteriores fundamentos.

Y al respecto debemos citar nuevamente la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 que argumenta en el sentido siguiente: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

El perfil inversor del actor ha sido analizado en la Sentencia recurrida y coincidimos con sus argumentos pues el cliente que firma la orden de adquisición de VALORES SANTANDER nunca antes había contratado este tipo de productos al margen de contar con una permuta financiera cuya relevancia para valorar sus conocimientos financieros y su perfil inversor resulta intrascendente. Por ello, no existe dato alguna que permita entender que con el empleo de una diligencia media el consumidor podía haber analizado y comprendido el producto bancario que desde la entidad se le ofreció sin cumplir con los deberes legalmente impuestos de información.

En definitiva, en el presente caso el error sufrido no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y por ello debe anular el consentimiento prestado.

SEPTIMO.-Quinto motivo de Recurso: Convalidación del Contrato.

Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad del demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que adquirió conocimiento del vicio invalidante, es decir del error padecido.

El T.S. en Sentencia de fecha 23-11-2004 estableció que: 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).'

La entidad recurrente entiende que su cliente conoció el riesgo y las pérdidas latentes del producto cuando recibió información posterior y decidió esperar hasta el vencimiento. Entendemos que esta actitud pasiva de espera a la finalización del contrato no supone convalidación alguna del mismo porque ante la situación de pérdidas no tenía demasiadas opciones y desde luego no muestra la voluntad del actor de renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.

OCTAVO.-Petición subsidiaria del recurso: Vinculación de Contratos que son autónomos. Subsistencia del préstamo y la pignoración de Valores.

El análisis de la documentación aportada exige mantener la decisión de anulación del conjunto de la operación firmada por el demandante, considerando acertadas las afirmaciones de la Sentencia de Primera Instancia.

En el recurso se insiste en la autonomía de los contratos objeto de litigio pero lo cierto es que se trata de una operación compleja en la que el préstamo se firma para la adquisición de los valores y tiene su explicación en relación con la totalidad de la inversión. La relación entre el actor y la entidad bancaria se centra en el ofrecimiento de un producto de inversión del Banco que al mismo tiempo era financiado por la propia entidad, siendo la pignoración un anexo de la póliza de préstamo que además fue concedido expresamente con esta finalizad inversora.

Por todo ello, debemos rechazar este último motivo de recurso y la petición subsidiaria formulada, confirmando la Sentencia de Instancia en su totalidad.

NOVENO.- Costas procesales de la alzada.

La decisión desestimatoria del recurso implica la imposición de las Costas causadas en esta apelación a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 4 de León, de fecha 28 de Junio de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 4619/12, y CONFIRMAMOSla resolución de Primera Instancia, con imposición de las Costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.