Sentencia Civil Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 555/2012 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0010748

Recurso de Apelación 555/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 176/2008

APELANTES:D. Rodrigo , Dña. Amanda y GASORBA S.L.

Procurador D. David García Riquelme

Letrada: Dª María Gaitán Luján

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez

Letrado: D. Pedro Arévalo Nieto

S E N T E N C I A nº 30/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 555/12 interpuesto contra la Sentencia de fecha 08/07/11 dictado en el procedimiento ordinario número 176/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 17 de abril de 2008 por la representación de D. Rodrigo , Dña. Amanda y GASORBA S.L. contra REPSOL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia ' POR LA QUE RESUELVA:

1º .- Declarar la aplicación a la relación contractual litigiosa formada por la Escritura de Cesión de Derecho de Usufructo y el Contrato de Arrendamiento de Industria Exclusiva de Abastecimiento, ambos de fecha 15/12/1993, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

2º .- Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/1983 y 2790/99.

3º .- Declarar la nulidad radical de citada relación contractual en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado.

4º .- Condenar a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS que resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrado por REPSOL a GASORBA por la diferencia media anual existente entre el precio de transferencia de REPSOL a GASORBA (PVP medio anual fijado por REPSOL a GASORBA deducido tanto el margen/comisión fijado por REPSOL como el IVA y el IVMH) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados a otros distribuidores que se hallen en la misma fase de distribución, con intereses.

5º .- Declarar que no procede restituir suma alguna a REPSOL por la nulidad y extinción anticipada de la relación contractual por considerar que la suma de 22.250.000 ptas. (133.725,19 euros) entregada por REPSOL a GASORBA en el año 1993 posibilitó la licitud de la exclusiva de suministro durante un máximo de 10 años, esto es, hasta el 15/02/2003.

6º .- Subsidiariamente, y para el supuesto de que fuera rechazado en pedimiento 4º precedente, se condene a la demandada a satisfacer a mi mandante la consiguiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS que resulta de obtener a las diferencias de comisiones fijadas y congeladas a GASORBA con respecto al resto de comisionistas de la red de la REPSOL, que asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (172.540,27 euros) con intereses.

7º .- Condenar expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 08/07/11 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

'Que desestimando la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 176/2008, seguidos a instancia del procurador David García Riquelme, en nombre y representación de Doña Amanda , Don Rodrigo Y GASORBA SL, contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA, representado por el Procurador Don Pedro J. Vila Rodríguez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de los pedimentos dirigidos en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Amanda , Don Rodrigo y la mercantil GASORBA S.L. interpusieron demanda contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. (en adelante, REPSOL) con el fin de obtener una sentencia que contuviera los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar de aplicación a la relación contractual litigiosa formada por la escritura de cesión del derecho de usufructo y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, ambos de fecha 15 de febrero de 1993, el apartado 1 del artículo 81 del Tratado de Ámsterdam.

2.- Declarar que la citada relación contractual no podía gozar de la exención del artículo 81 por no cumplir las condiciones de exención exigidas por los Reglamentos CE 1984/1983 y 2790/99.

3.- Declarar la nulidad radical de la citada relación contractual en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del Tratado.

4.- Condenar a REPSOL a satisfacer a la parte actora la indemnización de daños y perjuicios irrogados de acuerdo con dos fórmulas -una principal y otra subsidiaria- que en la demanda se proponen.

5.- Condenar a dicha demandada al pago de las costas.

Todo ello por entender la demandante, por un lado, que dicha relación contractual incurre en la práctica prohibida y no exenta consistente en la fijación por parte de la demandada del precio al que aquella ha de vender al público los productos contractuales, y por otra parte, que la duración del pacto de exclusiva de abastecimiento (25 años) superaría no solo el máximo previsto en el Reglamento 2790/99 sino también sino también el contemplado en el precedente Reglamento 1984/83.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan Doña Amanda , Don Rodrigo y GASORBA S.L. a través del presente recurso de apelación.

Conviene precisar con carácter previo que, a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que ha pasado a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a lo largo de la resolución se aludirá a la nomenclatura y numeración anterior a la reforma - artículo 81 del Tratado CE , actualmente, artículo 101 TFUE - y a la anterior denominación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia -que han pasado a denominarse Tribunal de Justicia y Tribunal General, integrando ambos junto con el Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, todo ello a fin de guardar la necesaria correspondencia con los términos y numeración empleados por las partes y la sentencia impugnada.

De igual forma, resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, por un lado, los Reglamentos de exención a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva (CEE) 1984/83 y (CE) 2790/1999, a pesar de que este último Reglamento ha sido sustituido por el Reglamento (UE) num. 330/2010, de la Comisión de 20 de abril de 2010 y, de otro, la comunicación de la Comisión por la que se aprobaron las directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), aunque ha sido sustituida por la Comunicación de la Comisión (2010/C 130/01), DOUE de 19 de mayo de 2010, por la que se aprueban las nuevas directrices relativas a las restricciones verticales.

SEGUNDO.- Fijación de precios.-

Como se adelantó, la demanda se funda, en primer lugar, en aquel alegato con arreglo al cual la relación contractual incurriría en la práctica prohibida y no exenta consistente en la fijación por parte de la demandada del precio al que la actora habría de vender al público los productos contractuales. Como quiera que el contrato no contiene cláusula alguna -nada se alegó al respecto en la demanda- que obligue a la demandante a observar esos precios supuestamente fijados de modo imperativo por parte de REPSOL, el escrito rector del litigio trató de soportar este argumento en el contenido determinadas facturas emitidas por dicha demandada (Documentos 9 y 10) en las que resultaba fácil observar cómo, de entre los distintos conceptos agrupados en columnas, existe uno que, efectivamente, se refiere al precio, si bien no nos resulta posible extraer de tales documentos información alguna que nos permita despejar la incógnita relativa a si lo que recoge la columna correspondiente son precios fijos o mínimos o si, por el contrario, se trata de precios máximos o simplemente recomendados.

Tiene señalado este tribunal, entre otras muchas, en sentencia de 30 de septiembre de 2011 , que el Reglamento CEE 2790/99 (artículo 4 º) no excluye los precios de venta máximos o recomendados por el proveedor que no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo, de lo que se puede deducir que no conllevaría efectos apreciables sobre la competencia la fijación de precios máximos de venta al público si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, sin disminuir los ingresos del suministrador. Por otra parte, las dudas que en algún momento pudo suscitar la admisibilidad del régimen de precios máximos o recomendados por el Reglamento 1984/83 (aspecto que resulta relevante a los efectos de la presente litis, habida cuenta que la relación negocial se trabó bajo la vigencia del mismo) han de entenderse definitivamente disipadas tras las sentencias del TJCE de 11 de septiembre de 2008, asunto C-279/06 , y, sobre todo, de 2 de abril de 2009, asunto C-260/2007 . De ello se ha hecho eco el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2010 (Pleno), al indicar (Fundamento Jurídico Quinto): 'Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de la STJUE 14-12-06 de que el Reglamento num. 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por las SSTJUE 11-9-08 y 2-4-09 en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.// Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento num. 1984/83, de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor ( STS 15-4-09 y, sobre todo, STS 20-11-08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.'. En indicábamos también que '...Por otro lado, no entendemos condicionada la licitud del acuerdo en el que es parte REPSOL, como proveedor, a que el mismo quedase estrictamente comprendido en el ámbito del reglamento de exención por categorías, pues la no aplicabilidad de dicha norma, debido a la cuota de mercado de las partes (dado que REPSOL tiene más del 30% de la cuota en el mercado de referencia, que es el mercado español de distribución de hidrocarburos - artículo 3 del Reglamento 2790/1999 ), no significaría, sin más, la ilegalidad de aquél si individualmente considerado puede considerarse admisible conforme al artículo 81.3 TCE (apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales y apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado - DOCE C 101, de 27.4.2004)...'.

No disipada, pues, tal incógnita a partir del simple examen de las facturas acompañadas a la demanda, en dicho escrito trató de hacerse especial hincapié -lo que se reitera ahora en el recurso- en el hecho de que la conducta consistente en fijar los precios de venta al público de los productos contractuales por parte de REPSOL había sido considerada como acreditada en el seno del expediente 490/00 sustanciado ante el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia. Ahora bien, en la resolución de 11 de julio de 2001 que puso fin a dicho expediente lo que se declara probada es la práctica de fijación de precios en relación con un total de 50 contratos, y una cosa es que se trate de una muestra significativa a efectos de aplicación de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica y otra bien distinta que, superando el grado de mero indicio, dicha muestra pueda considerarse prueba cumplida y rotunda, en el seno de un proceso civil, de que GASORBA S.A. haya sido víctima de esa misma práctica, especialmente teniendo en cuenta que, no existiendo el menor compromiso contractual por el que esta entidad o sus socios se obligasen con REPSOL a abstenerse de practicar con cargo a su comisión reducciones sobre los precios indicados por esta, era a la parte demandante a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que dicha demandada pudiera haber llevado a cabo para impedir dichas minoraciones en los precios, todo ello de acuerdo con el Art. 2 del Reglamento (CE ) num. 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE . En tal sentido, como ya indicáramos, entre otras, en nuestra sentencia de 25 noviembre de 2011 , la parte apelante pretende trasladar de forma automática al supuesto que nos ocupa, haciendo descansar en ello la decisión de la presente contienda, el resultado de determinada actividad de investigación en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por la resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. E indicábamos en dicha resolución que tal punto de vista ha de tildarse de equivocado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que '...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'. Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante, reduccionista en extremo, al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado sin ningún filtro determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica litigiosa...'.

Por otro lado, el problema de la misiva remitida por REPSOL el 7 de noviembre de 2001, ha sido también abordado por este tribunal en la mencionada sentencia de 25 de noviembre de 2011 , entre otras, del siguiente modo:

'...En lo que se refiere al tema de la misiva remitida por REPSOL en el mes de noviembre de 2001, el discurso de la parte apelante resulta equívoco. Parece hacerse referencia de forma implícita a que fue solo a partir de entonces cuando la suministradora autorizó a los establecimientos de su red con los que estaba vinculada por un contrato de comisión a vender a un precio más bajo del comunicado por ella, a costa de la comisión del gasolinero, aspecto que, por otra parte, es el que se destaca en el escrito de demanda (página 22, f. 23). Centrándonos en este punto, es de observar que la letra de la carta en nada autoriza la interpretación de la apelante, quien de forma interesada pone al frente de su discurso un pasaje cercenado de la misma, el cual debe ser convenientemente completado: 'En particular, y tal como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva, queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL , que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal' (el énfasis añadido corresponde a la parte relevante de lo omitido por la apelante). Por lo demás, el contrato no contiene ninguna restricción al respecto, ni ha resultado acreditado que en el desarrollo de la relación se haya impedido en ningún momento a BURGUILLO repartir su comisión con los clientes...' (énfasis añadido) .

También se aludió por la actora al mismo problema centrándolo en el sistema de facturación al indicar en su demanda que '...El hecho de que REPSOL determine los márgenes que GASORBA ha de percibir por la venta de los productos objeto de la exclusiva, unido al hecho (de) que ha de garantizar unos ingresos predeterminados por REPSOL, supone que, en realidad, de manera indirecta, el suministrador imponga al distribuidor un precio de venta fijo o mínimno(página 13 de la demanda, folio 14 de las actuaciones). Sin embargo, el razonamiento descansa sobre la errónea suposición de que la 'comisión' que la apelante percibe constituye una variable de imperativa observancia, suposición que resulta conceptualmente contradictoria con el hecho de que en la propia relación contractual no se impida al agente la práctica de cuantos descuentos considere oportunos sobre dicha comisión.

Esta Sala ha admitido en precedentes ocasiones la posibilidad de que una mecánica de establecimiento de comisiones que, de hecho, haga económicamente inviable la práctica de descuentos con cargo a las mismas desde el punto de vista de la economía de la empresa que explota la estación de servicio puede ser considerada como un mecanismo indirecto de fijación de los precios de venta al público, habiendo insistido en que lo fundamental es que se aporte por la parte demandante una cumplida prueba de esa inviabilidad, lo cual no constituye sino una derivación lógica del sistema de distribución de la carga probatoria que impone el Art. 2 del Reglamento CE 1/2003. Así, en la sentencia de 11 de noviembre de 2008 indicábamos que '...En definitiva, la asunción de riesgos por parte del agente, que sirve para fundamentar su catalogación como agente 'no genuino', catalogación cuya única virtualidad consiste en justificar la apertura de un debate en torno a la concurrencia de prohibición y el posible amparo de la fijación de precios dentro de la exención de carácter general, carece de la menor utilidad para, a su vez, acreditar la inaplicabilidad de dicha exención. Ello, a no ser que en el proceso se hubiera desarrollado una cumplida pericia capaz de avalar con rigor la conclusión de que los riesgos realmente asumidos por H...R... harían que fuese objetivamente inviable desde el punto de vista económico cualquier empresa que, en tales condiciones, pretendiese practicar la ya aludida flexibilización de precios mediante el reparto de la comisión con los clientes. Pero lo cierto es que la apelante no ha adoptado iniciativa probatoria alguna en esa dirección ...'

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa ese problema no se nos plantea siquiera como un problema probatorio sino como una cuestión de índole alegatoria ya que, al margen de los concretos planteamientos que hemos comentado, no encontramos en la demanda (sí, en cambio, en el recurso) ni un solo desarrollo argumental por el que se ponga de relieve la referida imposibilidad de practicar descuentos por razones de índole económica.

La única referencia indirecta es la relacionada con la problemática concerniente al modo de facturación y a sus implicaciones tributarias, argumentando que en la práctica son imposibles los descuentos por venir repercutido el IVA sobre el precio de venta al público recomendado. Este Tribunal ha tenido ocasión de abordar en reiteradas ocasiones el alegato relativo a que en un sistema de facturación como el utilizado por REPSOL el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión. No se descubren motivos que deban conducirnos a modificar lo ya indicado en anteriores sentencias de esta Sala de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 , 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , y 24 de noviembre de 2011 , entre otras, en el sentido de que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del I.V.A. el descuento que los gasolineros puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tuviera como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pronunciándonos, en concreto, en los siguientes términos: 'Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables'. Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras. Más recientemente, en su sentencia de 3 de abril de 2012 el Alto Tribunal ha recalcado que 'El argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones ( SSTS 28-9-11 en rec. 600/08 , 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 )'.

Para finalizar este apartado, hemos de considerar novedosos -y por ello inabordables en esta instancia de acuerdo con el Art. 456-1 L.E.C .- cuantos alegatos se efectúan en el recurso relativos a virtuales mecanismos indirectos de imposición de precios como lo son la cuestión referente a la publicidad del precio en los monolitos o la elasticidad en la demanda como característica del mercado de que se trata. Circunstancias inéditas todas ellas que ahora se invocan como integrantes, en su conjunto, de un serio desincentivo para la práctica de descuentos. Y lo propio cabe decir, al margen de su intrascendencia, de la reciente decisión de la apelante, probablemente legítima en el plano semántico, de pasar a denominar 'regalos' a las deducciones que es posible practicar sobre los precios indicados por REPSOL, deducciones o minoraciones que tradicionalmente habían venido siendo en el sector conocidas como 'descuentos'.

TERCERO.- Duración del pacto de exclusiva.-

La parte apelante ha dejado de mantener en esta instancia y ha abandonado expresamente (pag. 36, penúltimo párrafo del recurso) la tesis con arreglo a la cual la duración del pacto de exclusiva (25 años) excedería de los límites que imponía el ya derogado Reglamento CE 1984/83, circunscribiendo su recurso a la ineficacia jurídica sobrevenida de dicho pacto como consecuencia de que a la fecha de interposición de la demanda ya habría expirado el periodo transitorio contemplado por el Reglamento CE 2790/99 que vino a sustituir a aquel, y a privar de amparo a dicha duración de acuerdo con las circunstancias concurrentes en la relación contractual objeto de examen. Problemática que entronca con la relativa al protagonismo que dentro de este ámbito quepa atribuir a la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348, REPSOL C.P.P., aprobatoria de determinados compromisos contraídos por REPSOL.

Dicha problemática ha sido abordada 'in extenso' por este tribunal en su reciente sentencia de 11 de marzo de 2003 , alguno de cuyos criterios de base ya habían sido anticipados por la sentencia, también de esta Sala, de 26 de marzo de 2012 que aquella transcribe parcialmente. Por tal motivo, no concurriendo razón alguna que justifique el apartamiento de los criterios en dicha resolución establecidos, nos limitaremos a continuación a reproducir, incluso en su propia literalidad, los fragmentos esenciales de la misma.

Dijimos, en efecto, en dicha sentencia de 11 de marzo de 2003 que, aunque este tribunal de apelación, en algunas resoluciones y siempre en el concreto marco debatido en los diferentes litigios, ha entendido que la consecuencia a aplicar a los contratos celebrados por REPSOL que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, no era la nulidad del contrato sino la expiración de la cláusula de exclusiva o, como señala el Tribunal Supremo, la ineficacia sobrevenida del propio contrato, transcurridos cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento y, luego, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a partir del día 1 de enero de 2007, resultado de adicionar al 31 de diciembre de 2.001 (ex art. 12.2 Reglamento 2790/1999 ) los cinco años de duración máxima permitida por el art. 5.a) de dicho Reglamento, y que esta tesis era coherente con los compromisos de la demandada ante la Comisión Europea, de modo que las partes tendrían como posibles alternativas bien el tomar como referencia la expiración de la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema conforme al régimen de compromisos contraídos por REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos si la contraparte optara por acogerse a los mismos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, lo cierto es que esta tesis ya fue matizada por la sentencia de este tribunal de 27 de enero de 2012 y más claramente aún por la de 26 de marzo de 2012 . La cláusula de no competencia contenida en el contrato litigioso puede contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español (con efecto intracomunitario, que ya no se discute) de la venta al por menor de carburantes, pues como se destaca en la propia Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 -y asumimos en esta resolución-, habida cuenta del contexto jurídico y económico del conjunto de los contratos suscritos por REPSOL, en especial, tipo DODO, superficie y usufructo, el mercado es difícilmente accesible para los competidores que quieran instalarse en él, en particular, como resultado del peso importante de la integración vertical de los operadores, del efecto acumulativo de redes paralelas de restricciones verticales y de las dificultades para establecer una red alternativa, todo ello en atención al alcance de las obligaciones inhibitorias de la competencia impuestas por el suministrador, la larga duración de los compromisos de inhibición de competencia, la débil y atomizada posición de las empresas que explotan las estaciones de servicio y de los clientes finales en relación a la de los proveedores y de REPSOL.

Ahora bien, la cuestión es si la prohibición del artículo 81.1 resulta inaplicable por cumplirse las condiciones previstas en el apartado 3º del reseñado precepto.

En nuestra sentencia de 26 de marzo de 2012 indicábamos lo siguiente:

'Si bien el contrato se ajusta a lo dispuesto en el Reglamento CEE nº 1.984/83 es evidente que no resulta aplicable el nuevo Reglamento CE nº 2790/99, dado que REPSOL supera la cuota de mercado establecida para su aplicación (artículo 3 ).

Sin embargo ello no supone que de manera automática el contrato deba declararse nulo, como pretende la apelante. Si la aplicación de un reglamento de exención por categorías a un determinado acuerdo comporta la presunción de legalidad del mismo, por implicar que cumple cada una de las cuatro condiciones enunciadas en el art. 81.3 TCE , en cambio, que un reglamento de exención no sea aplicable a un acuerdo no significa sin más la ilegalidad de éste. Es significativo que el apartado 62 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 se incluya en un epígrafe, el 5, titulado 'Ausencia de presunción de ilegalidad fuera del Reglamento de Exención por Categorías', y establezca en su primer inciso que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente'. Concretamente, cuando esa no aplicabilidad del Reglamento de exención es debida a la cuota de mercado de las partes, el apartado 24 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (DOCE C 101, de 27/4/2004 ) declara que 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81'.

Por un lado, la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales al examinar la pretendida nulidad de los contratos es diferente de la aplicación del Derecho de la competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ), de manera que debe atenderse a principios derivados del Derecho de la contratación como el 'favor negotii'. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación. Esto es especialmente relevante cuando la Decisión adoptada por la Comisión ex artículo 9 Reglamento 1/2003 tiene su origen en el intento por parte de REPSOL de adaptar sus contratos a las normas de competencia ante la entrada en vigor del Reglamento CE 2790/99 y ello estando aun vigente el Reglamento nº 17. Como la Decisión se adopta en 2006, se daría la paradoja de que cualquier propuesta de compromisos resultaría inútil, porque llegaría tarde, y además, fuera cual fuera la decisión definitiva, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados. Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG como luego veremos), que la evaluación efectuada por la Comisión resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan. En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir han desaparecido y carece de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del contrato. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , al recordar que: '[.] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

La apelante efectúa una interpretación de las normas de competencia maximalista y tendenciosa, que se dirige a obtener a todo trance la nulidad de los contratos bajo la perspectiva de sus intereses económicos, prescindiendo de la finalidad de dichas normas, de su carácter dinámico, de la intención de REPSOL de adaptar los contratos a los cambios normativos y de los principios de conservación del contrato, seguridad jurídica y buena fe.

En nuestra sentencia de 7 de mayo de 2007 analizamos el valor de los compromisos y las consecuencias de que REPSOL supere la cuota de mercado prevista para la aplicación del Reglamento 2790/99. Aquí también resulta especialmente relevante la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) por afectar directamente al contrato objeto de las actuaciones. El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado. Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

Como hemos señalado, si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas. Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ). Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes. A este respecto -añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisado que la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye un elemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85 (Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11).

El apdo. 25 añade lo siguiente:'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.'

No hay que olvidar que nos encontramos inicialmente ante una solicitud de declaración de exención conforme al Reglamento nº 17 y atendiendo a la entrada en vigor del entonces nuevo Reglamento 2790/99, que una vez entra en vigor el Reglamento 1/2003 da lugar a una Decisión de las previstas en su artículo 9 . Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante (respecto de si se ha producido o no infracción o si ésta aún existe, ya que no se pronuncian sobre este extremo), pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE . La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional (respecto de si se ha producido o no infracción o si ésta aún existe, como ya se ha indicado), contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJ de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una decisión de la Comisión.

En su evaluación ya ha considerado la Comisión la duración de los contratos, sin que ello, en los términos expuestos, constituya un obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.

Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

Hay que tener en consideración que los compromisos precisamente se establecen para adaptar los contratos a las normas de competencia, dadas las nuevas disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista. La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar que el contrato suscrito permitió al titular de la explotación mantenerse en el mercado (en el supuesto de autos, introducirse en el mercado, dado que REPSOL construyó la estación de servicio), puesto que de otro modo no hubiera podido permanecer en él, como ya hemos expuesto, y que tuvo acceso a ventajas que en absoluto son irrelevantes y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones (instalaciones cuya titularidad adquirió CAMPSA según la estipulación quinta, apartado b) del precontrato de 18 de julio de 1.985, f. 272), incluida la reforma y ampliación efectuada. Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión señalando que, en su conjunto, los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnes que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 200(6), por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJ, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. En cualquier caso no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos quede desvirtuado.

La Decisión de la Comisión sobre si los compromisos son suficientes para despejar sus objeciones se basa en una evaluación que representa una opinión preliminar de la Comisión sobre la base de la investigación y el análisis subyacentes. Las observaciones realizadas por terceros no llevaron a la Comisión a reconsiderar sus observaciones. La Comisión atiende específicamente al contexto económico y jurídico de los contratos, a la cuota de mercado de Repsol CPP y a la duración de los contratos, y mantiene finalmente que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada. En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del Tratado, hoy artículo 101.3 TFUE , debe apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad de los contratos invocada por la demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que 'la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años'.

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.):

'Precisamente porque la cuota de mercado de Repsol excede del 30%, el art. 3 del Reglamento de 1999 no permite aplicar a la relación jurídica litigiosa la exención prevista en el art. 2 del propio Reglamento. Pero ello no significa que tal relación quedara automáticamente incursa en la prohibición del art. 81 del Tratado a partir del 1 de enero de 2002 , es decir una vez vencido el plazo establecido en el art. 12.2 del Reglamento de 1999 para los acuerdos conformes con el Reglamento de 1983, sino, como se desprende de la directriz nº 62 de la Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), que 'no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías [el de 1999 ] son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente' o, como declara el apdo. 24 de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08, sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, 'el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del art. 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81 . Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo'. En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea. Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, 'las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado' (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL /CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global. Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este 'no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario'; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este ' no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado'. De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de ' las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea ', lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol , y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad ' (énfasis añadido). La tesis contraria a la nulidad, con unos u otros argumentos, ha sido claramente ratificada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012 y 30 de noviembre de 2012 . Concretamente en esta última, con una rotundidad que no deja lugar a dudas, el Alto Tribunal indica: '. 2ª) Aunque ciertamente no sucediera lo mismo a partir de la entrada en vigor del Reglamento ( CE) nº 2790/99, por exigir su art. 5 , para poder superar el límite temporal de cinco años, que el proveedor fuera propietario tanto de los locales como de los terrenos, esto no determinó de por sí la nulidad automática de la relación jurídica litigiosa, pues precisamente porque la cuota de mercado de Repsol superaba el 30% y en consecuencia la exención del art. 2 de dicho Reglamento quedaba en general excluida por lo dispuesto en su art. 3, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a

3ª) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión'.

También en la muy reciente sentencia de 4 de enero de 2013, el Tribunal Supremo , con cita de la anterior (que se reseña como de 30 de diciembre de 2012) y de las de Pleno de 9 y 11 de mayo de 2011(recursos nº 1350/07y 1455/0, respectivamente) señala que: '...la propia Decisión de la Comisión revelaba que, exclusivamente por razón de su duración, la relación jurídica litigiosa no podía haber devenido automáticamente nula el 1 de enero de 2002 por aplicación del art. 12.2 del Reglamento (CE ) nº 2790/99 en relación con el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ). Se destacó por la citada sentencia de 11 de mayo de 2011 cómo el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea había dictado auto de 25 de octubre de 2007 declarando la inadmisibilidad del recurso de anulación interpuesto contra la Decisión de la Comisión por la compañía que explotaba la estación de servicio y pedía la nulidad en el litigio seguido en España, y cómo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había desestimado su recurso de casación contra dicho auto. También se analizó la prohibición, establecida en el art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, de que los órganos jurisdiccionales nacionales adopten resoluciones incompatibles con una decisión de la Comisión Europea, sin perjuicio de su facultad de pronunciarse sobre la existencia o subsistencia de una infracción anterior, como en el presente caso habría sido la imposición de un precio mínimo de venta al público. Igualmente se consideró por la sentencia de 9 de mayo de 2011 que la sentencia entonces recurrida, que adoptaba una solución similar a la ahora impugnada, habría podido infringir el art. 16 del Reglamento de 2003 si hubiera declarado nula sin más, como pretende la parte aquí recurrente, una relación jurídica que la Comisión no había considerado tal. Y la sentencia de 11 de mayo de 2011 razonó que, si la Comisión adoptaba una decisión en el ámbito de sus competencias, un órgano nacional de la jurisdicción civil no podía modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia ya consideradas por la comisión, pues la duración de los contratos de Repsol y a había sido examinada por la Comisión y esta había considerado que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabaría liberando un importante número de estaciones de servicio . A lo anterior procede añadir ahora que el apdo. 68 de la STJUE 2-4-2009 , antes de afirmar la nulidad de pleno derecho que propugna la ahora recurrente, puntualiza que esto es 'a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE , apartado 3', y que el expediente COMP/B- 1/2038348 culminado con la Decisión de 18 de abril de 2006 se inició precisamente por una solicitud de Repsol de declaración negativa o, en su defecto, de una exención individual con arreglo al artículo 81 , apartado 3, del Tratado (apdo. 5 de la Decisión)'.

En definitiva, tal y como hemos razonado en la muy reciente sentencia de 24 de enero de 2014 fecha dictada en otro litigo mantenido con REPSOL, 'Este tribunal de apelación (sección 28ª de la AP de Madrid) ha analizado una pluralidad de litigios en los que se debatía sobre la situación en la que quedaban los contratos que, por razón de la duración de la exclusiva, estaban inicialmente amparados por el Reglamento (CEE) 1984/83 y que luego dejaron de estarlo como consecuencia del Reglamento (CE) 2790/1999, habiendo mantenido en nuestras resoluciones que debía descartarse que pudieran por esa causa haber devenido nulos los mismos con efectos retroactivos, como se pretendía por las demandantes, por lo que apuntamos que la solución aplicable podría ser el considerar que habría operado la expiración de la cláusula de exclusiva o incluso, como ha señalado luego el Tribunal Supremo, la ineficacia sobrevenida del propio contrato, una vez que hubiesen transcurrido cinco años desde la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999. Ello nos llevó a plantearnos que ante situaciones de esa índole podían suscitarse como posibles alternativas para comprender cómo quedaba la relación bien el tomar como referencia para liquidar la misma el de considerar expirada la exclusiva a partir del 1 de enero de 2007 o bien solventar el problema ateniéndose al régimen de compromisos que pudieran haberse contraído ante las autoridades europeas (precisamente este último sería el caso de REPSOL, que como empresa proponente tendría que pasar por ellos, al estar ya aprobados mediante Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006). Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a este último aspecto concreto, hemos tenido que reconsiderar muestra postura cuando hemos tenido que abordar debates más específicos a propósito de la materialización concreta de los efectos de los compromisos aprobados por una Decisión de la Comisión Europea en materia de duración de los contratos afectados por un expediente comunitario, una vez que hemos podido ya constatar cuál era la postura por la que se estaba decantando el Tribunal Supremo, que antes hemos expuesto, lo que nos ha llevado a tener que admitir (en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 27 de enero de 2012 y más claramente aún en las posteriores de 26 de marzo de 2012 , de 11 de marzo de 2013 y 13 de septiembre de 2013 ) que los mismos resultan determinantes para, en función de la adaptación que para las relaciones contractuales implicadas ello conlleva, que deba apreciarse la conformidad de las mismas a las exigencias del Derecho de la competencia. Lo cual supondría que lo que inicialmente nos planteamos como una posible alternativa (permitir al menos cinco años de vigencia de los contratos bajo el nuevo régimen normativo o aplicar lo previsto en los compromisos ante las autoridades europeas, cuando los hubiera) puede quedar reducida, en aquellos casos en los que existan tales compromisos, a una única posibilidad, cual es el no cuestionar la subsistencia de los contratos al quedar los mismos sujetos a la solución avalada por la Comisión Europea, en la medida en que ésta atiende el esfuerzo de adaptación al que ha tenido que someterse la propia REPSOL, que tiene como consecuencia el garantizar al empresario de la gasolinera la posibilidad de desligarse de la vinculación en exclusiva con ella en un plazo y en unas condiciones que resultan compatibles con las exigencias del Derecho de la competencia. ...'. De ahí que al tiempo de interposición de la demanda no cupiera ya sostener que se estuviese ante un contrato con exclusiva de suministro que, por su duración excesiva, afectase negativamente al Derecho de la Competencia, ya que existía un modo de desvincularse del mismo que las autoridades comunitarias habían considerado que satisfacía las exigencias de aquél. Y de ahí también que no quepa acoger, ni siquiera parcialmente (como se propone en el recurso) los pedimentos contenidos en la demanda.

Los razonamientos expuestos determinan desestimación del recurso de apelación sin necesidad de analizar la procedencia de la indemnización, lo que sólo tendría sentido de haberse apreciado la ineficacia sobrevenida del contrato, cuestión que, en todo caso, parece resuelta por la jurisprudencia en sentido adverso para la parte apelante ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 y 4 de enero de 2013 ).

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Solicitud de suspensión del proceso.-

La misma solicitud deducida por la parte apelante en esta segunda instancia para que se acordase la suspensión del procedimiento por el planteamiento por otro órgano judicial de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justica cuya contestación fuera decisiva para la resolución de litigio, fue también abordada por este mismo tribunal en la ya aludida sentencia de 11 de marzo de 2013 . Dijimos en dicha resolución que tal petición podría estar justificada por ser la cuestión prejudicial decisiva para la resolución del pleito y existir dudas sobre la interpretación del derecho comunitario, careciendo de sentido el planteamiento de cuestiones prejudiciales idénticas como único remedio para suspender el procedimiento a la espera de conocer la resolución del Tribunal de Justicia.

Ahora bien, en el supuesto de autos, en los términos en que ha quedado resuelto el presente recurso de apelación no resulta relevante la decisión que pueda adoptar el Tribunal de Justicia respecto de las cuestiones prejudiciales elevadas a dicho Tribunal por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de fecha 19 de diciembre de 2012 que giran, esencialmente, tal y como indica el apelado en el escrito presentado con fecha 27 de febrero de 2013, sobre la interpretación del artículo 12.2 del Reglamento (CE ) 2790/1999, en relación con los artículos, 3.1 y 5.a) del mismo reglamento.

Este tribunal no alberga duda alguna sobre la necesidad de examinar individualmente aquellos contratos que contienen una cláusula de exclusiva de suministro en su día amparada por el Reglamento (CEE) 1983/84 y luego no cubierta por el Reglamento (CE) 2790/99, para analizar, primero, si están incluidos en la prohibición del actual artículo 101.1 TFUE y, luego, de ser afirmativa la respuesta, si se cumplen las condiciones del artículo 101.3 TFUE , lo que determina que no sea aplicable la prohibición y, por último, sólo en el caso, de que se sí sea aplicable la prohibición por no concurrir las condiciones del apartado tercero tendría sentido plantearse si la ineficacia sobrevenida opera a partir del 1 de enero de 2002 o del 1 de enero de 2007, que es lo que se trata de aclarar a través de las cuestiones planteadas por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Precisamente, lo que se ha realizado en esta resolución es el examen individual para concluir que no resulta aplicable la prohibición del artículo 81.1 del Tratado CE en virtud del apartado 3º de dicho precepto, teniendo en consideración, especialmente, la decisión de la Comisión aprobando los compromisos de REPSOL, todo ello en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Por lo demás, el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de enero de 2013 rechaza plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del artículo 12 del Reglamento (CE ) 2790/99, con el siguiente razonamiento, plenamente aplicable al supuesto enjuiciado: 'En cuanto a la cuestión prejudicial propuesta por la parte recurrente después de señalada la votación y fallo de los recursos, no procede su planteamiento al TJUE porque el problema de la duración de los contratos de Repsol, compañía cuya cuota de mercado excede del 30% y que contrajo los compromisos vinculantes objeto de la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006, no puede resolverse, como parece pretender la parte recurrente, desde la única perspectiva del art. 12 del Reglamento (CE ) nº 2790/99, dado que, según su art. 3.1, la exención de su art. 2 solo se aplica a condición de que la cuota del proveedor no exceda del 30%, habiéndose pronunciado ya esta Sala sobre el problema de la duración de los acuerdos comprendidos en el ámbito de la referida Decisión en sus sentencias de 9 de mayo de 2011 (rec. 1250/07 ), 11 de mayo de 2011 rec. 1453/07 ), 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) y 30 de diciembre de 2012 (rec. 401/10 ).'.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda :

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Amanda , Don Rodrigo y GASORBA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.