Sentencia Civil Nº 30/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 600/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00030/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 600/13
Asunto: ORDINARIO 174/08
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.30
En Pontevedra a veintinueve de enero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 174/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los
que ha correspondido el Rollo núm. 600/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: V. CALVIÑO
ASESORES SL, representado por el Procurador D. MANUEL NISTRAL RIADIGOS, y asistido por el Letrado
D. MARTA CARBALLUDE SÁNCHEZ, y como parte apelado- demandante: D. Amador , COMUNIDAD
PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , no personados en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada
Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 2 mayo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fernández Ramos, en nombre y representación de Amador , asistido por el letrado Sr. Sánchez Campos, contra la sociedad mercantil V. CALVIÑO ASESORES SL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 , Nº NUM000 DE LALÍN EDIFICIO000 , que fue representada por el procurador Sr. Nistal Riádigos y asistida por la letrada Sra. Marta Carballude DEBO: 1ºCONDENAR Y CONDENO a V. CALVIÑO ASESORES SL a realizar a su costa las obras necesarias a llevar a cabo en el inmueble para restituir los conductos de ventilación y bajantes de aguas a su configuración y estado inmediatamente anterior a la realización de las obras llevadas a cabo en el inmueble propiedad de la demandada.

2ºABSOLVER Y ABSUELVO a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO CALLE000 , Nº NUM000 DE LALÍN EDIFICIO000 de todos los pedimentos de la demanda.

Todo ello con expresa imposición de costas a V. CALVIÑO ASESORES SL.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por V. Calviño Asesores SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Calviño Asesores SL se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 174/08 por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Lalín que la condenó a reponer las salidas de gases y bajantes de aguas a su configuración inmediatamente anterior a la realización de las obras llevadas a cabo en el inmueble de su propiedad. Se ha entendido que le asiste el derecho a la parte actora a perforar el forjado del edificio que constituye el del techo del bajo de su propiedad y que a su vez constituye el suelo de la entreplanta de la parte apelante, para instalar unas conducciones de ventilación que a su vez se conecte a las conducciones de humos de las viviendas del edificio.

Aduce el apelante que la obra de conexión fue llevada a cabo por el Sr. Felix con posterioridad a la venta que el demandante le realizó el 1 de mayo de 2007, asumiendo los vendedores la comunicación entre el local bajo de la parte actora y el entresuelo. Desde la construcción en hasta le venta del entresuelo el local comercial no efectuaba las salidas de gases a través del de la viviendas ni a través de dicha entreplanta. Además el local bajo dispone de un chimenea propia por el patio de luces. Ambos locales son además fincas independientes no existiendo dicha comunicación antes de la venta a la parte demandada por el único propietario de local comercial y entresuelo, esto es el actor, por su parte no lo autorizaron como tampoco lo hizo la comunidad dado que se afectaba a elementos comunes. Finalmente, los dos peritos intervinientes consideran que no se puede conectar las salidas de gases del local al de las viviendas porque no lo permite la normativa urbanística.

D. Amador se opone al recurso alegando que al tiempo de ejecutarse la construcción del inmueble donde se ubican las unidades de obra, bajo y entreplanta, se habían previsto y se habían dejado instalados unos agujeros en el techo del bajo comercial, en concreto 3 que se desinaban a la salida de humos y gases, que tres huecos conectaban con la salida de gases de las viviendas y desembocaban finalmente en las chimeneas del edificio. Luego cuando se procede a enajenarle a la apelante dicha entreplanta ya existían dichos huecos e incluso conversaciones entre las pares para dotar a los dos inmuebles de las salidas de conducciones para la extracción de humos y gases. Es así que como quiera que la apelante procedió a taponar dicha conducción lo ha hecho indebidamente y además ha modificado los elementos comunes con infracción de los artículos 7 y 10 de la LPH .



SEGUNDO.- Vaya por delante que no compartimos la tesis en la que la resolución recurrida fundamenta jurídicamente el ejercicio de la acción de la parte actora, en síntesis la reposición de tres huecos en el forjado del inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, que permitían la ventilación del local comercial bajo a través del entresuelo, y posterior conexión al de las viviendas, como de culpa extracontractual en los términos del art. 1902 del C. Civil , por más que lo cite erróneamente (junto con otros) el actor en su demanda.

En efecto, entre demandante y demandada existe una doble y nítida relación jurídica: por un lado, el Sr.

Amador vendió a la apelante el entresuelo sito en la comunidad de propietarios de litis, también demandada, pero que no ha recurrido la sentencia porque resultó absuelta; y por otro, sus relaciones se insertan a su vez en el ámbito de la normativa especial de la Propiedad horizontal toda vez que el actor, es asimismo propietario del local bajo ubicado en la parte inmediatamente anterior del entresuelo vendido a V. Calviño asesores SL. Así las cosas habrán de tenerse en cuenta las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, de la adquisición de la propiedad de los art. 609 y 348 del C. Civil sobre el ejercicio de la acción confesoria (existencia del gravamen con carácter anterior a la venta) y desde luego los art. 3 , 7.1 y 9 de la LPH .

Centrado así el debate, debe partirse de los siguientes medios de prueba: a) D. Amador adquiere junto con otros, el 10 de febrero de 1988 de D. Romulo y otros del Local nº 3 sito en la calle G, nº 7-9 de Lalín en la planta baja, con acceso directo desde la calle G, para usos comerciales e industriales de unos 188 metros cuadrados; y el Local nº 5 en la entreplanta, para usos comerciales e industriales, con acceso por las escaleras y el portal que dan a la calle G, de una superficie aproximada de 190 metros cuadrados. Ambos locales estaban comunicados interiormente.

b) El 1 de mayo de 2007, el actor y resto de los copropietarios vende a V. Calviño Asesores SL la FINCA Nº CINCO, local a entreplanta con una cuota de participación en los gastos de ocho centésimas., libre de cargas y arrendamientos, inscrita en el Registro de la Propiedad de Lalín con el nº 26.885 y previendo que la entrega de la posesión de la finca se efectuará antes del 30 de junio de 2007. Se realiza el documento público el 9 de julio de 2007, según obra a los folios 75 y ss., que la compradora venían ocupando como arrendataria previamente. Se acuerda cerrar la comunicación entre la planta de local comercial y la entreplanta.

c) El 15 de septiembre de 2007 se presenta denuncia en la policía por daños en el local derivados de que en el local superior entresuelo se ha procedido a cerrrar dos conductos de salida de gases y humos que existían hasta ese día y que transcurrían desde la propiedad superior hasta el tejado, ocasionándole además caída de escombro.

d)El perito D. Alfonso el 4 de marzo de 2008, informa al actor que en el techo de la planta baja arrancan unos conductos, que en algún caso tienen correspondencia con conductos de ventilación de baños de las plantas superiores y en otros no, que están invalidados.

Había 3 perforaciones en el techo, dos interrumpidas y otra no que salía por la cubierta, pero no sabe la fecha en la que se hicieron.

e) El perito D. Cipriano informa que revisado en dependencias municipales del ayuntamiento de Lalín el proyecto del edificio redactado por el arquitecto D. Fernando se aprecia que tanto el sótano como la planta baja dispone de un conducto de gran formato) 0.60X1,40 metros.) que discurre verticalmente en toda la altura del edifico hasta la cubierta. Situado en la zona común del edificio en todas sus alturas sin que se aprecien en el plano de la planta baja del edifico otros conductos previstos para l ventilación, humos o gases, si bien aparecen las reflejadas las bajantes de saneamiento.

En idéntico sentido el Sr. Jose Pedro , que añade que para dar cumplimiento al PXOM de Lalín no cabe la posibilidad de intentar conectar una chimenea nueva a las existentes de la cocina porque al ser anteriores a la entrada en vigor del mismo no cumplen los requisitos, luego o se adaptan las existentes o se hacen unas nuevas para los bajos. No hay previsiones de salida de humos para el local bajo, solo para viviendas, también se ve en el local derecho todavía en forjado que no tiene tampoco esa previsión. Si se quieren hacer hoy esas chimeneas como también en 2007, habría que hacerlo con arreglo a una normativa código técnico y PXOM, de tal manera que no pueden estar compartirse con las viviendas, y en edificaciones existentes el PXOM se prevé que se haga a los menos daños para los vecinos, bien a través de las fachadas principales a menor daño, y si no es posible por la parte del patio de luces o fachada posterior. Si se hiciera a través de las viviendas se provocaría un riesgo de incendio grave.

f)D. Felix declara como testigo que conectó las chimeneas en la entreplanta estaban construidas. En la planta de la entreplanta había los huecos, en el local no había chimeneas entre bajo y la entreplanta.

D. Guillermo intermediario en la venta de la entraplanta manifestó que sé que hablamos que el bajo tenía que quedar con una salida de gases o de humos, pero no sabe exactamente cuántas conexiones debía haber. Tenía que haber conexión por si quería montar un negocio, o un restaurant o algo así. Este pacto se hizo en el momento de vender, desde el principio quedó esto claro y además es lógico conectar el local bajo con el que estaba con la entreplanta.

D. Romulo , el constructor del edificio y vendedor del actor manifestó que hicieron la entreplanta sin estar en el proyecto, se dejaron unas chimeneas para humos y gases y también debajo de la entreplanta.

Hicieron una salida por un patio de luces que da hacia atrás que pagó el propietario de la entreplanta y del local bajo, pidió y pago una salida de humos independiente, para ambos locales, la chimenea quedó en la entreplanta.

Pues bien, del anterior conjunto probatorio se coligen los siguientes hechos probados: a) Que entre el local bajo y el entresuelo no existía comunicación para ventilación salvo por el hueco de escalera, y no a través del techo de aquel con el suelo de este, que se creó después de mayo de 2007 y antes de 12 de julio del mismo año por el Sr. Felix a instancia del actor, esto es entre la firma del documento privado y el público. Piénsese que antes de la venta existía una nítida comunicación entre bajo y entresuelo a través de las escaleras.

b) Un testigo imparcial, mediador en la venta afirma que la compradora asumió el compromiso de permitir la salida de humos, no obstante en el contrato privado se hace constar expresamente que el entresuelo se vende libre de cargas c) La normativa administrativa de 2007 prohíbe conectar la salida de humos de los locales comerciales con el de las viviendas, posibilidad esta que es la instada en la demanda porque los conductos existentes en el entresuelo con la ventilación exterior es el de las viviendas.

Llegados a este punto, el tribunal considera que el primer pedimento de la demanda no podrá ser acogido, y no lo podrá ser toda vez que la acción confesoria ejercitada por el actor -existencia previa del gravamen- le exigía haber demostrado en los términos del art. 348 de la LEC que existía la servidumbre o carga en que consiste la exigencia de conducto de ventilación con carácter previo a la venta del entresuelo y a los efectos del art. 541 del C. Civil o bien por negocio jurídico para su creación, esto es por título, y es lo cierto que las pruebas testifical y documental aludidas se contradicen, lo que determina que se considere que la interpretación a realizar sea a favor de la libertad del inmueble adquirido por la apelante, que no de su gravamen.

Pero es más, aunque pudiera considerarse la eventual viabilidad de la acción únicamente como negocio realizado entre la parte vendedora y compradora, y al margen de que debieran recabar inevitablemente el consentimiento de la comunidad de propietarios ex art. 7 de la LPH , es lo cierto que el tribunal no puede convalidar un pacto cuyo objeto es ilícito de acuerdo con el art. 1255 del C.Civil ya en el momento de nacer, cual es autorizar la conexión de ventilación del local comercial con los conductos de las viviendas, ya no solo por razones de eventuales olores u otras molestias, sino como bien explicó Don. Jose Pedro de seguridad.

Se impone de este modo la estimación del primer motivo de recurso.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso tenía por objeto que la demandada llevara a cabo las obras necesarias para que repusiera las bajantes de aguas a su configuración y estado inmediatamente anterior a la ejecución de las obras llevadas a cabo por la misma para conectar el inodoro al desagüe de aguas grises.

Contamos al efecto con los siguientes medios de prueba: a) Informe Sr. Alfonso , a instancia del actor pone de manifiesto que en la planta baja también aparecen conductos de recogida de agua que a juzgar por su disposición con las plantas superiores parece que se trata de una red separativa entre las aguas residuales y las pluviales, así la bajante 1 debiera ser de pluviales y la 2 en vertical con los baños del as plantas superiores debiera ser de fecales. Aprecia que en la bajante 1 de pluviales aparecen dos conexiones pertenecientes a la planta superior que hacen sospechar que sean conexiones de manguetones de inodoros con lo que se estaría pervirtiendo el diseño de la red separativa de aguas. No estuvo en la entreplanta, pero lo que ve por la parte inferior del techo del bajo y ve los tubos que por su disposición parece que está conectado un cuarto de baño con las bajantes de pluviales.

b) D. Cipriano , para la demandada al folio 44 informa que un sistema de saneamiento separativo, para que lo sea ha de cumplirse en primer lugar que bajo la calle a la que da frente el edificio, bien por su acera o por su vial han de ha de existir dos conductos de saneamiento de pluviales y fecales, en la calle G, el Ayuntamiento de Lalín solo dispone de un solo conducto al que acometen todas las bajantes tanto de pluviales como de fecales, por tanto el sistema de saneamiento no es separativo pudiendo por tanto acometer a las bajantes independientemente aguas limpias o sucias.

c)El informe pericial elaborado por D. Jose Pedro , informa para la comunidad de Propietarios absuelta, a los folios 230 y ss. explica que un sistema de aguas separativo es aquel en el que las derivaciones, bajantes, colectores son independientes para aguas residuales y pluviales. Así la instalación de evacuación de aguas del edificio objeto de litis es un sistema unitario ya que los desagües de los distintos aparatos de baños, cocinas, lavadoras, pilones aguas residuales de las viviendas se van uniendo a las bajantes de pluviales que vienen desde la cubierta hasta el sótano donde acometen a la red de alcantarillado público. Se acompaña reportaje fotográfico.

Las bajantes son distintas pero se conectaban abajo a la vez, las de cocinas y baños por un lado y las de pluviales por otro. Las tuberías de cocinas y baños no tenían la misma sección, El fontanero de la demandada manifestó que hizo la conexión del baño que construyó para los demandados lo conectó a residuales pero comprobó que todas las aguas confluían en el mismo desagüe.

La demanda tampoco podrá ser acogida en este punto, y ello porque no ha quedado probado exactamente al Tribunal que el edificio en cuestión tenga una red separativa de desagüe, puede que inicialmente así estuviera previsto, pero el reportaje fotográfico unido a autos en el informe del Sr. Jose Pedro es clarificador en el sentido de que a la bajante de pluviales (proveniente del canalón del tejado) se han ido 'adosando' o incorporando otros desagües procedentes cuando menos de las cocinas de los pisos inferiores a gusto y antojo de los distintos copropietarios, y como indica el perito Sr. Jose Pedro en el acto de la vista, no existe un concepto de aguas 'grises', de tal manera que aun cuando no existe una red separativa de aguas en la calle G de la localidad de Lalín, ello no sería obstáculo para que si el edificio tiene dicha previsión se respetara de cara al futuro; sin embargo, es lo cierto que existiendo la red separativa sobre el papel en la proyección del edificio en cuestión, es lo cierto que no se ha respetado en la ejecución del mismo. Si a ello se une que tampoco es seguro, a tenor de las manifestaciones del perito de la parte actora de que la conexión sea a la red de pluviales desde el baño del entresuelo porque no ha podido subir a verlo y que solo lo intuye, unido a la declaración del fontanero que hemos reseñado con anterioridad, consideramos que la parte actora no ha probado en los términos del art.217 los fundamentos de su pretensión y que la demanda no debió ser estimada.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Calviño Asesores SL representado por el Procurador D. Manuel Nistal Riádigos contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 174/08 por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Lalín la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto, y en su lugar se desestima la demanda formulada por D. Amador representado por la Procuradora Dª María del Carmen Fernández Ramos contra la parte apelante con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelante y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.4 Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.