Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 240/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 240-114/14

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 809/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALCOY-4

SENTENCIA NÚM. 30/15

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 809/10, sobre responsabilidad por daños en la edificación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora-reconvenida, Don Fabio y Doña Crescencia , representada por el Procurador Don Francisco-Jorge Gadea Espí, con la dirección del Letrado Don Ignacio Gascó Bayarri y; como apeladas, las partes demandadas, Don Hilario , representada por la Procuradora Doña Julia Blanes Boronat, con la dirección del Letrado Don Román Piñana Morera; Doña Gregoria , representada por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernández, con la dirección de la Letrada Doña Cristina Maruenda Pérez; CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L., representada por el Procurador Don Rafael Palmer Peidró, con la dirección del Letrado Don Vicente Lucas Andrés Raga y; la codemandada-reconviniente, BUENDICHO E HIJOS, S.L., representada por el Procurador Don Carlos Roger Belli, con la dirección del Letrado Don Luis Miguel Cartagena Rubira.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 809/10 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alcoy se dictó Sentencia de fecha seis de marzo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Fabio y Crescencia contra Hilario , Gregoria , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTON SL y BUENDICHO E HIJOS SL, condenándoles a abonar las costas causadas en la presente instancia.ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de BUENDICHO E HIJOS SL contra Fabio y Crescencia , condenándoles a abonar a BUENDICHO E HIJOS SL la cantidad de 45.681'73€en concepto de principal, más intereses, así como condenándoles a abonar las costas de dicha demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia interpuso la actora recurso de apelación y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes quienes presentaron sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 240-114/14, en el que se acordó devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para la subsanación de determinados trámites. Una vez subsanados, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diez de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena a la reparación de los defectos y deficiencias existentes tras la construcción de la vivienda unifamiliar aislada sita en la CALLE000 número NUM000 , URBANIZACIÓN000 (Valencia), propiedad de los actores, en la que intervino el Arquitecto Don Hilario como proyectista-director de la obra, la Arquitecto técnico Doña Gregoria como director de ejecución de la obra, CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. en su calidad de constructor que ejecutó las obras de albañilería a excepción de cimentación, estructura y aplacado de fachada y, BUENDICHO E HIJOS, S.L. en su calidad de constructor de la partida relativa al aplacado de la fachada, en los siguientes términos: 1.-) responsabilidad solidaria de Don Hilario , Doña Gregoria y BUENDICHO E HIJOS, S.L. de la reparación de los daños identificados como 1.- Desprendimientos, desconchados y roturas de aplacado de piedra en fachada; 2.-) responsabilidad solidaria de Don Hilario , Doña Gregoria y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. de la reparación de los defectos identificados como: 2.- Filtraciones a través de fachada en planta sótano, 3.- no linealidad en paramento interior y carpintería, 4.- filtraciones y humedades de condensación en encuentros de fachada y carpintería exterior en distintas zonas, 5.- fisuramiento y desconchados en pavimento de piedra de azotea invertida, 6.- fisuramiento en revestimiento vertical de mármol en zona de chimenea en salón comedor, 7.- pendiente invertida en ducha exterior, 8.- arquetas de saneamiento no registrables; 3.-) responsabilidad solidaria de Don Hilario , Doña Gregoria y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. al pago de la suma de 11.532,70.- €, importe de las reparaciones urgentes acometidas por los actores.

La demanda reconvencional deducida por BUENDICHO E HIJOS, S.L. frente a los actores tiene por objeto una pretensión de condena al pago de la suma de 45.681,73.- € en concepto de parte del precio pendiente de pago respecto del suministro e instalación del aplacado de piedra en la fachada y en el resto de la vivienda.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda principal y estimó la demanda reconvencional.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora-reconvenida quien denuncia, en esencia, la errónea valoración de la prueba e interesa la estimación de la demanda principal y la desestimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso sobre la responsabilidad de los demandados respecto de los concretos daños materiales de la edificación, hemos de realizar varias precisiones de carácter general.

En primer lugar, la fundamentación jurídica de la demanda se basa tanto en la responsabilidad legal de los agentes de la edificación prevista en el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) como en la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual ex artículo 1.101 del Código civil , las cuales son compatibles como se desprende del inciso inicial del artículo 17.1 LOE ( sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales). Quiere decirse con ello que los demandados responden legalmente como agentes de la edificación y, también, por el incumplimiento de su obligación contractual de prestar sus servicios ajustándose a la lex artis(contrato de arrendamiento de servicios con Don Hilario en su calidad de proyectista y director de la obra y con Doña Gregoria en su calidad de director de ejecución de la obra y, contrato de ejecución de obra con CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. y BUENDICHO E HIJOS, S.L.) frente a los actores, auto-promotores de la obra, quienes contrataron sus servicios.

En segundo lugar, si partimos de la responsabilidad legal de los demandados como agentes de la edificación y si consideramos como hipótesis más favorable a aquéllos que los daños en la edificación son defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado ( artículo 17.1.b).II LOE ) cuyo plazo de garantía es de un año, no se ha producido ni la caducidad ni la prescripción de la acción. Todos los defectos constructivos denunciados en la demanda, atendiendo a su naturaleza, eran manifiestos en el mismo momento de terminación de la obra (19 de junio de 2008) o, inmediatamente después, en todo caso, antes del primer año después de la terminación de la obra, de tal manera que no habría caducado la acción de responsabilidad legal de los demandados como agentes de la edificación. El hecho de que el informe pericial acompañado a la demanda esté fechado en noviembre de 2009 no significa que los daños fueron comprobados por los actores en esa fecha porque, según el tipo de daños descritos en el informe, los daños se revelaron o se hicieron patentes con toda seguridad en el primer año después de la terminación de la obra. De otro lado, la demanda se presentó ante los Juzgados de Valencia el día 9 de febrero de 2010, es decir, dentro del plazo de los dos años siguientes a la fecha de terminación de la obra por lo que es imposible que la acción haya prescrito toda vez que el artículo 18.1 LOE fija como plazo de prescripción para exigir la responsabilidad legal a los agentes de la edificación el de dos años desde el momento en que se hicieron patentes los daños a los actores.

En tercer lugar, no obsta a lo anterior que el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Valencia, al que se repartió inicialmente la demanda presentada el día 9 de febrero de 2010, declarara su falta de competencia territorial mediante Auto de fecha 6 de septiembre de 2010 y se inhibiera a favor de los Juzgados de Alcoy habiéndose repartido al Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en fecha 24 de septiembre de 2010. Las SSTS de 20 de octubre de 1988 , 30 de septiembre de 1993 y 16 de enero de 2003 nos indican que, 'abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el artículo 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( Sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia todo ello, es, que cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'. La STS de 20 de junio de 1994 , en un supuesto en que se discutía una pretendida violación del artículo 1973 del Código civil indicó que 'la prescripción de la acción se interrumpió por su ejercicio ante los Tribunales siendo válida a estos efectos si el pleito no resuelve el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio ( STS 19 septiembre 1985 )'. En definitiva, no podemos privar de eficacia interruptiva de la prescripción a la presentación de la demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Valencia aunque después el Juzgado de Primera Instancia número 20 de aquella ciudad declarara su incompetencia territorial porque evidencia la voluntad conservativa de su derecho por parte de los actores aunque después terminara mediante una resolución que acordaba la incompetencia territorial.

En cuarto lugar, como ya hemos dicho, habiéndose ejercitado también la acción de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales imputables a los demandados, tampoco habría prescrito la acción porque, no existiendo ningún plazo especial de prescripción de acciones personales por incumplimiento contractual, se aplicará el plazo general de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código civil , lo que se admite en el artículo 18. LOE cuando dice, después de establecer el plazo de prescripción bianual: ' sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.'

En quinto lugar, en el ámbito de la responsabilidad legal por daños en la edificación, prevista en el artículo 17 LOE , no cabe hablar de vicios ruinógenos con los significados que le atribuía la abundante doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1.591 del Código civil porque el artículo 17.1 LOE distingue ahora tres tipos de daños materiales en la edificación (afectan a la estructura, a la habitabilidad y a la terminación y acabado) con distintos plazos de garantías y con distintos agentes de la edificación responsables que se apartan del anterior concepto de vicio ruinógeno.

TERCERO.-Seguidamente, pasamos a examinar los distintos defectos constructivos que se relacionan en la demanda respecto de los cuales la Sentencia recurrida exime de responsabilidad a los demandados.

El primero y, de mayor trascendencia, según el valor de su reparación (62.579,79.- €) es el identificado como 1.- Desprendimientos, desconchados y roturas de aplacado de piedra en fachada.

La Sentencia de instancia exime de responsabilidad a los demandados porque: i) no se ha acreditado la realidad de los desprendimientos, desconchados y roturas del aplacado de la fachada después de la revisión efectuada en marzo de 2008 ni tampoco después de la terminación de la obra en el mes de junio de 2008; ii) serían defectos de terminación o acabado y su reclamación habría caducado y prescrito según la LOE; iii) no se ha demandado a quien instaló el aplacado en la fachada, Don Cesar , subcontratado por BUENDICHO E HIJOS, S.L. para la instalación del aplacado de piedra en la fachada.

En primer lugar, hemos de determinar si el defecto constructivo existe en la realidad. El informe pericial de la actora señala que hubo desprendimientos, subsanados posteriormente, falta de planeidad y verticalidad en alguna de las piezas, desconchados en las aristas de numerosas piezas y que algunas placas están desencajadas con amenaza de desprenderse, destacando que toda la fachada se encuentra tensionada por lo que propone como reparación la retirada de todo el material de aplacado de piedra y la posterior sustitución total del revestimiento. Rechazamos las conclusiones de este informe pericial por su falta de concreción y excesiva generalización porque no delimita cuál es la zona concreta de la fachada realmente afectada.

Resulta más acertado el enfoque del informe del perito Sr. Estanislao , propuesto por la codemandada Sra. Gregoria , quien aprecia, de un lado, una pieza con riesgo de desprendimiento y, de otro lado, unas veinte piezas que presentan micorfisuras o fisuras superficiales (lo que representa el 1% del total de las piezas instaladas en la fachada). Rechazamos que la totalidad de la fachada presente inestabilidad y exija la retirada total del material y su sustitución íntegra como se demuestra con el hecho de que habiendo transcurrido varios años desde la terminación de la obra no se ha producido el desprendimiento de ninguna pieza.

Acreditada la realidad de este defecto constructivo en los términos indicados, su naturaleza podemos calificarla como de los que afectan a la habitabilidad en la medida en que existe una pieza que amenaza desprenderse (en el informe del perito Sr. José , propuesto por la codemandada BUENDICHO E HIJOS, S.L. se indica que existen dos placas de 5 centímetros de grosor que han sufrido una pérdida de verticalidad de 7 milímetros) bajo la categoría general del 3.1c.4) LOE ( aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permiten un uso satisfactorio) y también como defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de las obras respecto de los desconchados o desportillados que presentan algunas placas de piedra. Así las cosas, por lo dicho más arriba, no concurre ni la caducidad habida cuenta de que estos defectos surgen desde el mismo momento de su instalación de tal manera que se hicieron patentes bien en el plazo de tres años (habitabilidad), bien el plazo de un año (defectos de terminación y acabado) desde la terminación de la obra, ni está prescrita la acción porque se presentó la demanda en el plazo de los dos años desde que afloraron los daños.

En cuanto a los sujetos responsables de este defecto constructivo, descartamos al Arquitecto proyectista-director de obra porque en la hoja número 11 del Libro de Órdenes y Asistencias hizo constar el sistema constructivo para la instalación de las placas de piedra mediante anclajes al muro de hormigón, reconocido como sistema de instalación perfectamente admitido según la lex artis, aunque sea distinto del inicialmente proyectado. La referencia que en el recurso se realiza constantemente a que las placas de piedra no estaban machihembradas como causa de la inestabilidad del revestimiento de piedra no puede atenderse habida cuenta de que nunca se hizo referencia en el informe pericial aportado con la demanda a este elemento como causa de este defecto. De otro lado, en la hoja número 15 del Libro de Órdenes y Asistencias se hace constar que en enero de 2008 la dirección facultativa conminó al contratista para que repasara la totalidad del revestimiento de piedra ajustándose al sistema de instalación indicado con anterioridad.

También descartamos la responsabilidad de la directora de la ejecución de la obra porque también suscribió las órdenes anteriores como miembro de la dirección facultativa y porque los defectos que presentan las piezas son muy puntuales al comprender solo el 1% de la totalidad del aplacado de piedra.

Será imputable la responsabilidad de este defecto al constructor que ejecutó la partida del aplacado de piedra de la fachada, BUENDICHO E HIJOS, S.L., al estar en presencia de un defecto de ejecución ( artículo 10.2.a) LOE ). No se entiende la continua referencia de la Sentencia de instancia al constructor CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. respecto de este defecto constructivo cuando en la súplica de la demanda se imputa este defecto únicamente al contratista que acordó con los auto-promotores el aplacado de piedra de la fachada que no fue otro más que BUENDICHO E HIJOS, S.L. De otro lado, el hecho de que BUENDICHO E HIJOS, S.L. haya subcontratado la instalación del aplacado de piedra con el Sr. Cesar no le exonera de responsabilidad como parece decir la Sentencia recurrida porque el artículo 17.6.II LOE declara que cuando el constructor subcontrata con otras personas determinadas partidas de obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

La reparación de este defecto se llevará a cabo conforme indica el informe pericial del perito Don. Estanislao : colocación de un andamiaje que permita comprobar el estado de las piezas, retirada de las piezas que pudieran estar con algún movimiento o con fisuras o desconchados y, su sustitución. Aunque la pretensión deducida en la demanda es la de la reparación in natura, atendiendo al enfrentamiento existente en la actualidad entre los actores y la mercantil BUENDICHO E HIJOS, S.L. por la supuesta falta de pago del precio, se acuerda de forma alternativa la indemnización por el equivalente según la valoración contenida en el referido informe pericial (2.917,92.- € más 19% de GG y BI más 21% de IVA) que se eleva a 4.201,51.- €.

CUARTO.-Examinaremos, a continuación, conjuntamente, los defectos identificados como 2.- Filtraciones a través de fachada en planta sótanoy 4.- Filtraciones y humedades de condensación en encuentros de fachada y carpintería exterior en distintas zonas.

En primer lugar, respecto de las filtraciones a través de la fachada en planta sótano, hemos de señalar que su origen se encuentra, según el informe pericial de la actora, en una escotadura en la parte superior del muro corrido de hormigón del sótano relleno con fábrica de ladrillo, hueco que aprovecha el paso de conducciones.

Todas las partes admiten que el constructor que ejecutó la cimentación, muros y estructura de la edificación fue ECSA, el cual no continuó con la ejecución del resto de la edificación al rechazar los actores su presupuesto por excesivamente oneroso. Si el origen de esta filtración se encuentra en una abertura en la parte superior del muro de hormigón del sótano que quedaba cubierto por la acera no puede imputarse ninguna responsabilidad a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. porque fue el constructor que sucedió a ECSA. Tampoco es imputable ninguna responsabilidad ni al Arquitecto-director de la obra ni tampoco a la Arquitecto técnico-director de ejecución de la obra al ser una abertura puntual y, no generalizada, en el muro de hormigón que, además, quedaba oculta debajo de la acera.

Se reconoce por la actora que este defecto fue reparado por razones de urgencia para evitar la entrada continuada de agua en el sótano por lo que reclama el importe de las facturas expedidas por distintas empresas para su reparación. Como se ha rechazado que este defecto constructivo fuese imputable a alguno de los demandados, se excluye también el importe de las facturas de su reparación que en el informe pericial de la actora se identifican como bomba de achique (903,80.- €), pintura (417.30.- €), aplacado de piedra (2.629,29.- €) y catas trabajo de albañilería (5.752,61.- €) cuyo importe conjunto se eleva a 9.703.- €. De otro lado, no se entiende que en el informe pericial de la actora se incluya una partida de obra para su reparación por importe de 211,14.- € cuando, antes, el mismo informe dice que este defecto se encuentra reparado.

Por las mismas razones expresadas en el defecto anterior tampoco es posible exigir responsabilidad a ninguno de los demandados por las filtraciones aparecidas en las proximidades de la puerta secundariaporque su origen es el mismo ya que el agua, como consecuencia de la abertura existente en el muro de hormigón, atraviesa la fachada por debajo del umbral de la puerta y asciende por capilaridad ascendente.

Ninguna responsabilidad puede exigirse a los demandados por las filtraciones en la puerta principalporque fue una decisión unilateral de los actores prescindir de la puerta de piedra proyectada que hubiera impedido este tipo de filtraciones. De otro lado, por esta misma razón, no puede exigirse a los demandados el pago de la factura correspondiente a la puerta acorazada por importe de 1.829,70.- €.

En relación con el U-Glass en salón comedorse indica en el informe pericial de la parte actora que en el salón comedor existe un ventanal formado por piezas de vidrio U-Glass, ensambladas entre sí, y el sellado con silicona no está correctamente ejecutado en la unión entre dos elementos de forma que cuando llueve el agua discurre hacia el interior de la vivienda. No puede imputarse este defecto constructivo a los miembros de la dirección facultativa porque en la hoja número 14 del Libro de Órdenes y Asistencias consta que impartió instrucciones muy precisas sobre la instalación para evitar las filtraciones; ni tampoco cabe imputar ninguna responsabilidad a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. porque no intervino en la instalación de este elemento al atribuirse los actores la función, aparte de auto-promotores, la de actuar como si de un contratista principal de la obra se tratara al subcontratar por su cuenta los distintos oficios.

Seguidamente, examinaremos determinadas filtraciones y humedades que pueden ser imputables a los demandados:

Las filtraciones en paramentos verticales en los encuentros con la carpintería exteriorcuya existencia no se niega por el perito Don. Estanislao y obedecen a un deficiente sellado de la estructura de aluminio de la ventana o de la caja de la persiana con el elemento o a una mala impermeabilización de éstos, de forma que el agua filtra hasta alcanzar el revestimiento interior de Pladur, generando las manchas de humedad y eflorescencias. La forma de su reparación es mediante el sellado con masillas impermeables y de exterior de la totalidad de la carpintería exterior de aluminio instalada en la vivienda, en encuentros con muro, aplacados de piedra y cajas de persiana más pintura al plástico liso en las estancias afectadas y, en el caso de que el obligado quiera sustituir la reparación in naturapor la indemnización por equivalente, el coste de su reparación, según el informe pericial de la actora, se eleva a 2.106,68.- €, IVA incluido.

En cuanto a las humedades en pavimento de salón comedortambién se aprecia su existencia en la realidad y ello obedece a que el pavimento interior del salón comedor se encuentra enrasado con la acera exterior, de forma que, debido a la planeidad del umbral, en días de lluvia se estanca en esta superficie, filtrando bajo este marco de la carpintería y provoca daños en pavimento interior de mármol al ascender por capilaridad. En el acto del juicio, los peritos informaron que el hecho de que se haya construido el jardín mediante el vertido de tierra que llega a la misma cota de la acera provoca una mayor aportación de agua que facilita la filtración y, en la medida en que este jardín no estaba definido en el proyecto y se ejecutó al arbitrio de los actores, permite concluir que se produjo una concurrencia de culpa por parte del perjudicado previsto en el artículo 17.8 LOE que se cuantifica en la mitad de su reparación. La subsanación de este defecto exige, de conformidad con lo indicado en el informe pericial, la demolición del pavimento interior de mármol Casanova de 4 cm espesor y su posterior colocación, mano de obra, pulido y abrillantado, soportando la mitad del coste de su ejecución o, en su caso, si se pretende sustituir la reparación in naturapor la indemnización del equivalente, de conformidad con el informe pericial de la actora, se cuantifica la indemnización en 607.52.- €, IVA incluido, una vez deducida la mitad del importe de la reparación.

Las filtraciones en encuentro de fachada y azotea invertidase observan en el informe pericial de la parte actora reflejada en la fotografía obrante en su página número 18 sin que contradigan su existencia el resto de informes periciales. La causa de este defecto constructivo obedece a una mala unión del límite del material con el paramento vertical de la fachada de forma que el agua de lluvia que discurre por el muro, atraviesa el encuentro entre el mismo y la lámina impermeabilizante, filtrando al interior del inmueble en el encuentro del forjado con la fachada provocando constantes manchas de humedad en el paramento interior. La reparación de este defecto constructivo se llevará a cabo mediante la retirada del pavimento de la azotea colindante con la zona de filtraciones corrigiendo el encuentro de la lámina impermeabilizante con el muro, para asegurar su correcta estanqueidad y, en el caso de sustituir la reparación in naturapor la indemnización por equivalente, según la valoración del informe pericial de la actora, se cuantifica en 400,87.- €, IVA incluido.

Estos tres últimos defectos constructivos afectan a la habitabilidad de la vivienda porque perjudican su estanqueidad por lo que es evidente que no se ha producido ni la caducidad ni la prescripción de la acción. No son imputables a los miembros de la dirección facultativa porque estamos ante defectos de ejecución puntuales y, no generalizados, de tal manera que será el constructor CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. quien deberá responder de su reparación en los términos señalados de conformidad con lo previsto en el artículo 11.2.a) LOE .

QUINTO.-El siguiente defecto constructivo es el relativo a 3.- no linealidad en paramento interior y carpintería.

La existencia de este defecto constructivo es reconocida en el informe del perito Don. Estanislao . Estamos en presencia de un defecto de terminación y acabado que, por las razones ya expuestas más arriba, la acción para exigir su reparación no está caducada ni está prescrita porque su existencia es perfectamente constatable en el plazo del año siguiente a la terminación de la obra. La forma de su reparación es mediante la demolición parcial del tabique fuera de escuadra, junto con el chapado del intradós del mismo, previa retirada de la carpintería interior y reposición del mismo con el mismo material y acabado y, en el caso de sustituir la reparación in naturapor la indemnización por equivalente, su importe se cuantifica, a la vista del informe pericial de la actora, al que no se opone el informe del perito Don. Estanislao , en 269,44.- €, IVA incluido. Como se trata de un defecto de terminación y acabado, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.1.b).II LOE , responderá el constructor CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L.

En similares términos hemos de examinar el siguiente defecto constructivo: 5.- fisuramiento y desconchados en pavimento de piedra de azotea invertida. Su existencia es corroborada también por el perito Don. Estanislao , teniendo la consideración de un defecto de terminación y acabado cuya acción para su reparación no está caducada ni está prescrita. La forma de su reparación es la retirada de las piezas afectadas por grietas, fisuras o vetas que constituyen un 20% del total de la superficie, sustituyéndose por el mismo material y, si se opta por la indemnización por equivalente, de conformidad con el informe pericial de la actora, se cuantifica en 643.81.- €, IVA incluido. Al tratarse de un defecto de terminación y acabado responderá el constructor CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. según dispone el artículo 17.1.b).II LOE .

De igual modo hemos de referirnos al siguiente defecto constructivo: 6.- fisuramiento en revestimiento vertical de mármol en zona de chimenea en salón comedor.Su existencia es corroborada en el informe pericial del Sr. Estanislao . La naturaleza de este defecto es de terminación y acabado por lo que será responsable del mismo únicamente el constructor CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. según dispone el artículo 17.1.b).II LOE , no estando caducada ni prescrita la acción para su reclamación. La forma de su reparación, según prevé el informe pericial de la actora, es mediante la retirada y demolición del revestimiento de mármol horizontal del paño de la chimenea, incluso repisa y su posterior reposición, así como también el sellado mediante silicona aislante e ignífuga del frontal de la chimenea que, en el caso de optar por la indemnización por equivalente, se cifra en 1.126,37.- €, IVA incluido.

SEXTO.-Seguidamente acometemos el defecto constructivo consistente en: 7.- pendiente invertida en ducha exterior.

En primer lugar, hemos de señalar que, aunque la ducha exterior no estaba prevista en el proyecto, su ejecución estaba supervisada por la dirección facultativa como así lo reconoce el escrito de contestación del Arquitecto Sr. Hilario .

Nos encontramos en presencia de un defecto que afecta a la funcionalidad de la ducha porque se ejecutó la pendiente en sentido contrario al emplazamiento del sifón impidiendo la correcta evacuación del agua de tal manera que es un vicio que perjudica la habitabilidad sin que pueda declararse caducada o prescrita la acción. Responderán solidariamente al no poder precisar el grado de contribución causal de cada uno de ellos ( artículo 17.3 LOE ), de un lado, el constructor CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. al haber infringido en la ejecución una elemental regla de la construcción y, de otro lado, la directora de la ejecución de la obra Sra. Gregoria , al asumir las funciones de la dirección inmediata de la obra en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.2.c) LOE . La reparación se ejecutará mediante la demolición y posterior ejecución del pavimento de Gresite de la ducha dotándolo de la pendiente adecuada para la evacuación del agua en el sentido del sumidero y, en el caso de optar por la indemnización del equivalente, según se indica en el informe pericial de la actora, se cifra en 314,21.- €, IVA incluido.

Por último, en cuanto al defecto constructivo: 8.- arquetas de saneamiento no registrablesse confirma el rechazo de su reparación conforme a lo previsto en el proyecto porque: i) las arquetas existen realmente en una cota inferior a la rasante de la acera; ii) la funcionalidad de las arquetas se consigue plenamente al ser accesible la primera de ellas más próxima a la puerta de entrada de coches, la cual se comunica con las demás; iii) los actores estuvieron conformes con que las arquetas situadas debajo de la acera quedaran cubiertas por el pavimento uniforme porque su homogeneidad le dotaba de una evidente mejora estética. En definitiva, los actores dieron prioridad a la mejora estética sobre la funcionalidad en el mejor acceso a las arquetas.

SÉPTIMO.-Solo resta por examinar las alegaciones del recurso de apelación en las que interesa la desestimación de la demanda reconvencional por la que BUENDICHO E HIJOS, S.L. reclama a los apelantes la suma de 45.681,73.- € como parte del precio pendiente de pago respecto del suministro e instalación de material de piedra en la vivienda.

No se acogen las alegaciones del recurso en este particular y se confirma la valoración de la prueba contenida en la Sentencia de instancia en atención a las siguientes razones:

En primer lugar, no es cierto que nos encontremos ante un presupuesto cerrado (documentos números 2 y 3 de la demanda reconvencional) que fijaba de forma inamovible el precio porque siempre estaba supeditado a las concretas vicisitudes de la ejecución de la obra de modo que algunas de las partidas inicialmente previstas no se ejecutaron (cuartos de baño y cocina) y otras, no previstas, se ejecutaron realmente (albardillas de fachada de mayor tamaño, cambio de pavimento en terraza, chimenea).

En segundo lugar, la declaración del Arquitecto Sr. Hilario sobre esta cuestión es plenamente creíble sin que pueda ponerse en duda su imparcialidad cuando afirmó que, ante las discrepancias existentes sobre la falta de pago del resto del precio entre los actores y BUENDICHO E HIJOS, S.L., se ofreció como mediador y efectuó unos cálculos que, al final, se limitaron exclusivamente al material suministrado y efectivamente instalado, habiendo alcanzado un acuerdo tras una reunión mantenida con ambas partes en un hotel de Valencia el día 22 de diciembre de 2009 que fijó la cantidad pendiente en 101.681,73.- €, IVA incluido, de tal manera que, deducida la cantidad que los actores habían abonado a cuenta (56.000.- €), la cantidad que restaba por pagar se elevaba a 45.681,73.- € (documentos números 5 y 6 de la demanda reconvencional).

En tercer lugar, no es cierto que BUENDICHO E HIJOS, S.L. haya reclamado el precio pendiente únicamente cuando ha sido emplazado en este proceso porque: i) el actor Sr. Fabio reconoció en el acto del juicio que la reconviniente le reclamó el pago del precio pendiente de forma insistente; ii) la mediación del Arquitecto y la reunión celebrada en diciembre de 2009 revelan la realidad de la reclamación del precio; iii) consta un burofax remitido el día 5 de febrero de 2010 (documento número 9 de la demanda reconvencional) en el que BUENDICHO E HIJOS, S.L. conmina a los actores al pago del precio conforme al acuerdo alcanzado en el mes de diciembre de 2009, sin que recibiera ninguna respuesta específica más que la presentación de la demanda que da origen al presente procedimiento el día 9 de febrero siguiente.

En cuarto lugar, en la contestación a la demanda reconvencional nunca se opuso ninguna excepción de incumplimiento contractual ni de cumplimiento defectuoso por las supuestas deficiencias en la ejecución del aplacado de la fachada con el fin de neutralizar total o parcialmente la reclamación del precio sino que la oposición se basaba en la alegación de no adeudar cantidad alguna por este concepto.

En quinto lugar, si no existen facturas ni certificaciones obedece exclusivamente a que BUENDICHO E HIJOS, S.L. esperó a llegar a un acuerdo con los actores para liquidar la deuda (documentos números 7 y 8 de la demanda reconvencional) no siendo elemento esencial para reconocer el derecho a exigir la parte del precio pendiente la previa expedición de una factura.

En el caso de que BUENDICHO E HIJOS, S.L. optara por la indemnización por equivalente respecto del defecto constructivo consistente en desprendimientos, desconchados y roturas de aplacado de piedra en fachada (4.201,51.- €), esta cantidad se compensaría con la que le adeudan los actores en concepto de resto del precio (45.681,73.- €) al concurrir los presupuestos de la compensación judicial ex artículos 1.195 y siguientes del Código civil .

OCTAVO.-Respecto de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes i) al haberse estimado parcialmente la demanda respecto de los demandados Doña Gregoria , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. y BUENDICHO E HIJOS, S.L., de conformidad con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y; ii) al apreciar serias dudas de hecho y de Derecho respecto del codemandado absuelto Don Hilario porque su llamada a este proceso no ha sido arbitraria ni caprichosa al existir determinados defectos constructivos que podía estar relacionados con un defecto de proyecto o de dirección superior de la obra, de conformidad con la excepción al criterio objetivo del vencimiento reconocido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas causadas en la instancia derivadas de la demanda reconvencional procede su imposición a cargo de los reconvenidos Don Fabio y Doña Crescencia de conformidad con el criterio objetivo del vencimiento reconocido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habida cuenta de que siempre negaron la existencia de cualquier deuda y, ni siquiera opusieron en la contestación a la reconvención la excepción de contrato incumplido ni la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

NOVENO.-No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse estimado parcialmente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.-Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcoy de fecha seis de marzo de dos mil catorce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla mencionada resolución y, en su lugar,

1.-) que estimando en parte la demanda principal promovida por el Procurador Don Francisco Jorge Gadea Espí, en nombre y representación de Don Fabio y de Doña Crescencia , contra Doña Gregoria , CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. y BUENDICHO E HIJOS, S.L.,

1.a) debemos de condenar y condenamos a BUENDICHO E HIJOS, S.L. a reparar el defecto constructivo consistente en desprendimientos, desconchados y roturas de aplacado de piedra en fachadamediante la colocación de un andamiaje que permita comprobar el estado de las piezas, retirada de las piezas que pudieran estar con algún movimiento o con fisuras o desconchados y, su sustitución o, en su lugar, pagar a los actores la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (4.201,51.- €);

1.b) debemos de condenar y condenamos a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. a reparar los siguientes defectos constructivos:

1.b.1) las filtraciones en paramentos verticales en los encuentros con la carpintería exteriormediante el sellado con masillas impermeables y de exterior de la totalidad de la carpintería exterior de aluminio instalada en la vivienda, en encuentros con muro, aplacados de piedra y cajas de persiana más pintura al plástico liso en las estancias afectadas o, en su lugar, pagar a los actores la suma de DOS MIL CIENTO SEIS EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.106,68.- €, IVA incluido).

1.b.2) las humedades en pavimento de salón comedormediante la demolición del pavimento interior de mármol Casanova de 4 cm espesor y su posterior colocación, mano de obra, pulido y abrillantado, soportando la mitad del coste de su ejecución o, en su lugar, pagar a los actores la suma de SEISCIENTOS SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 607.52.- €, IVA incluido).

1.b.3) las filtraciones en encuentro de fachada y azotea invertidamediante la retirada del pavimento de la azotea colindante con la zona de filtraciones corrigiendo el encuentro de la lámina impermeabilizante con el muro, para asegurar su correcta estanqueidad o, en su lugar, pagar a los actores la suma de CUATROCIENTOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( 400,87.- €,IVA incluido).

1.b.4) la no linealidad en paramento interior y carpinteríamediante la demolición parcial del tabique fuera de escuadra, junto con el chapado del intradós del mismo, previa retirada de la carpintería interior y reposición del mismo con el mismo material y acabado o, en su lugar, pagar a los actores la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 269,44.- €,IVA incluido).

1.b.5) el fisuramiento y desconchados en pavimento de piedra de azotea invertidamediante la retirada de las piezas afectadas por grietas, fisuras o vetas que constituyen un 20% del total de la superficie, sustituyéndose por el mismo material o, en su lugar, abonar a los actores la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS ( 643.81.- €, IVA incluido).

1.b.6) el fisuramiento en revestimiento vertical de mármol en zona de chimenea en salón comedormediante la retirada y demolición del revestimiento de mármol horizontal del paño de la chimenea, incluso repisa y su posterior reposición, así como también el sellado mediante silicona aislante e ignífuga del frontal de la chimenea o, en su caso, abonar a los actores la suma de MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS ( 1.126,37.- €,IVA incluido) .

1.c) debemos de condenar y condenamos solidariamente a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MONTÓN, S.L. y a Doña Gregoria a la reparación del defecto constructivo consistente en pendiente invertida en ducha exteriormediante la demolición y posterior ejecución del pavimento de Gresite de la ducha dotándolo de la pendiente adecuada para la evacuación del agua en el sentido del sumidero o, en su lugar, abonar a los actores, la suma de TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS ( 314,21.- €, IVA incluido).

2.-) que desestimando la misma demanda principal promovida por el Procurador Don Francisco Jorge Gadea Espí, en nombre y representación de Don Fabio y de Doña Crescencia , contra Don Hilario , debemos absolver y absolvemos a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra.

3.-) que no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia como consecuencia de la demanda principal.

4.-) con estimación íntegra de la demanda reconvencional deducida por el Procurador Don Carlos Roger Belli, en nombre y representación de BUENDICHO E HIJOS, S.L., contra Don Fabio y Doña Crescencia , debemos condenar y condenamos a los demandados a que abonen a la actora la suma de CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (45.681,73.- €), más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional hasta su completo abono y, al pago de las costas causadas en la instancia derivadas de la demanda reconvencional.

5.-) en el caso de que BUENDICHO E HIJOS, S.L. opte por la indemnización por equivalente respecto del defecto constructivo consistente en desprendimientos, desconchados y roturas de aplacado de piedra en fachada, esta cantidad (4.201,51.- €) se compensaría con la que le adeudan los actores en concepto de resto del precio (45.681,73.- €).

6.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

7.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-