Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 32/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00030/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 30/201

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 5 de Marzo de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVISIÓN DE HERENCIA Nº 55/06, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 32/15, entre partes, de una como recurrente D. Carlos José y otros representado por Dª. BEATRIZ LUISA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, dirigido por el Letrado D. JULIÁN CACHÓN HERNANDO, y de otra como recurrida Dª. Berta , representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO y dirigida por la Letrada Dª. PILAR CESTEROS GARCÍA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 23 de Octubre de 2014 , cuya parte dispositiva dice:'Que, desestimando la demanda presentada por Dª. María , D. David , Dª. María Dolores , Dª. Elvira , D. Ismael , Dª. Otilia y D. Carlos José representados por la procuradora Dª. Beatriz González Fernández y defendidos por el letrado D. Julián Cachón Hernando contra Dª. Berta representada por la procuradora Dª. María Jesús Sastre Legido y defendida por la letrada Dª. Pilar Cesteros García y contra D. Silvio y D. Victor Manuel , absuelvo a la parte demandada Dª. Berta , D. Silvio y D. Victor Manuel de las pretensiones de la parte actora Dª. María , D. David , Dª. María Dolores , Dª. Elvira , D. Ismael , Dª. Otilia y D. Carlos José sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa de la viuda de D. Gonzalo , doña María , y sus seis hijos D. David , doña María Dolores , doña Elvira , D. Ismael , doña Otilia y D. Carlos José , quien pide su revocación parcial en el sentido de que los bienes atribuidos en testamento a doña Verónica , se declare la ineficacia de la partición en ese particular ordenando al contador-partidor que elabore un nuevo cuaderno particional en el cual se proceda a repartir por terceras partes iguales entre el resto de los herederos, Dª. Berta , Dª. Ángela y los herederos de D. Gonzalo los bienes asignados en el testamento a la hija premuerta.

La causante de esta herencia fue doña Gracia que falleció en estado de viuda de D. Blas , el 3 de Febrero de 1.987.

De esa unión tuvieron 4 hijos: Dª. Berta , doña Ángela , Dª. Verónica y D. Gonzalo .

La causante había otorgado testamento abierto en fecha 19 de Abril de 1.969ante el Notario de Ávila D. Luis Sánchez Ferrero, nº de Protocolo 937, e instituyó herederos a sus cuatro hijos.

Por lo que a este litigio se refiere, consta que doña Verónica falleció el 25 de Agosto de 1.970 en estado de soltera y sin hijos, habiéndose declarado heredera, en auto de declaración de herederos de fecha 16 de Mayo de 1.987 dictado en el Juzgado de 1ª Instancia de Ávila , a su madre.

Por todo ello, es claro que la herencia de doña Gracia se tiene que dividir entre los tres hijos que la sobrevivieron a su fallecimiento, es decir doña Berta , doña Ángela y D. Gonzalo .

Lo cierto es que la testadora, en el propio testamento asignó los bienes que constituían su patrimonio a sus hijos, designando concretamente los que correspondían a cada hijo, incluida Doña Verónica .

Esta partición realizada por la testadora en su testamento debe prevalecer, pues el art. 1.056 del Código Civil prevé que cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad la partición de sus bienes, SE PASARÁ POR ELLA, en cuanto no perjudique la legítima de los herederos forzosos.

La partición hecha en el propio testamento no atribuye a los propios herederos la propiedad de los bienes respectivamente adjudicados, pues no se puede adquirir por causa de muerte de una persona viva, ni al testador se le puede privar la facultad de otorgar nuevo testamento (vid Ss. 15 de Diciembre de 2003 , 23 de Febrero de 1.999 y 17 de Febrero de 2.000 ).

En el presente caso, la testadora Dª. Gracia no pudo prever que su hija Doña Verónica iba a fallecer año y medio después de haber otorgado testamento.

El testamento fue de fecha 19 de Abril de 1.969 y el fallecimiento de doña Verónica tuvo lugar el 25 de Agosto de 1.970.

Ahora bien, desde que otorgó testamento doña Gracia el 19 de Abril de 1.969 hasta que falleció el 3 de Febrero de 1.987 tuvo tiempo para revocarle, (cerca de 18 años) lo que no hizo, y lo que ocurrió es que los bienes que dejó individualmente a doña Verónica que se describen en el testamento, no han podido repartirse entre los cuatro herederos que constaban instituidos en el testamento por premoriencia de esta heredera, debiendo acrecer estos bienes a sus hermanos que sobrevivieron al óbito de la causante, que seguían formando parte de su patrimonio.

SEGUNDO.- Sentado todo lo anterior, y teniéndose en cuenta lo que dispone el art. 675 del Código Civil de que toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. Y añade: 'En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento'.

De lo que antecede, se tiene que respetar la voluntad de la causante respecto a los bienes que adjudicó a cada hijo, pero no se puede desconocer que en el testamento de fecha 19 de Abril de 1.969 dejó a doña Verónica bastantes bienes; concretamente:

- La casa al CAMINO000 con todas sus dependencias.

- El pajar pequeño.

- La tierra de acá a los Pedazos.

- La tierra a la Monja.

- El cercado que pega con los Pablos.

- La tierra a la Retuerta y el trozo al mismo sitio.

- El Errén al Pico (sic).

- La tierra a los Cantos Gordos.

- Las dos tierras a las Cruces.

- La tierra a los Casarones.

- Las dos tierras a Muñosarracín.

- La tierra a las Morrillas.

- Las tres tierras a Valsecas.

- Los tres huertos al Barranco de la Iglesia.

- La tercera parte de la arboleda Chica y tercera parte del prado a la Hierba del Corrado.

- La Suerte de leña del posido al Camino de Gallegos.

- Las partes en los Prados y monte con los 17 partícipes.

Y en término de CAMINO000 la mitad de la tierra que pega con Eliseo a las Hoyas y la otra mitad de la tierra a Canto Gordo (vid folios 16 vuelto, 17 y 17 vuelto).

Naturalmente todos estos bienes pertenecían a la causante y no pudieron ser repartidos por haberla premuerto doña Verónica , no habiéndose modificado ni un ápice el testamento donde la testadora había repartido sus bienes.

Así las cosas, los bienes que se pensaban entregar al fallecimiento de la causante a doña Verónica , quedaron sin repartir, formando parte del caudal hereditario de doña Gracia .

Y, precisamente, sobre estos bienes es donde procede realizar la partición, porque en la disposición testamentaria segunda del testamento tantas veces aludido se especificó: 'En el remanente que pudiera existir, participarán por iguales partes sus cuatro hijos (debió ya decirse sus tres hijos) o sus descendientes en su caso'.

Como la testadora, además de los bienes que iba a dejar a doña Verónica , hizo otros tres lotes a favor de sus hijos doña Berta , doña Ángela y D. Gonzalo , estos lotes se tienen que respetar, por dos razones: En primer lugar porque esa fue la voluntad de la testadora; y en segundo lugar porque ésta especificó en el último párrafo de su disposición primera del testamento que la diferencia en más que pudiere resultar de unos a otros lotes, deberá reputarse como mejora.

Es decir, el remanente a que se refiere la disposición testamentaria segunda no se podía referir a los bienes que repartía a doña Verónica , porque en la fecha que se otorgó el testamento vivía. Ahora bien, en una interpretación lógica y sistemática de ese testamento, se pueden considerar como remanentes los bienes que trató de repartir a doña Verónica .

Estos bienes hereditarios tienen que repartirse ya entre sus hermanos que la sobrevivieron, y por su fallecimiento a sus descendientes:

Parece ser que doña Ángela falleció y dejó dos hijos D. Victor Manuel y D. Juan Francisco ; y D. Gonzalo , que falleció el 21 de Febrero de 1.999, dejando viuda a doña María y 6 hijos D. David , doña María Dolores , doña Elvira , D. Ismael , doña Otilia y D. Carlos José ; siendo esta última rama hereditaria la que formuló oposición al cuaderno particional confeccionado por el Letrado D. Arturo Familiar Sánchez (folios 511 y ss del Tomo 2).

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la viuda e hijos de D. Gonzalo tiene que prosperar, debiéndose realizar un cuaderno particional en que se dividan en tres partes los bienes que no pudo recibir doña Verónica , que deberán ser repartidos en tres partes iguales: 'Por ..... lotes por iguales partes......' sus tres hijos o descendientes en su caso, beneficiando esta resolución a los tres herederos, o a sus descendientes (vid folio 18).

TERCERO.- No se imponen las costas del recurso de apelación a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC , al prosperar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. viuda e hijos de D. Gonzalo .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María y sus hijos D. David , doña María Dolores , doña Elvira , D. Ismael , doña Otilia y D. Carlos José contra la Sentencia de fecha 23 de Octubre de 2014 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila en el procedimiento de división de herencia nº 55/2006, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que se estima la oposición al Cuaderno Particional confeccionado por el Letrado D. Arturo Familiar Sánchez en este procedimiento, y se declara la nulidad e ineficacia de la disposición que se realiza de los bienes de doña Verónica que premurió a la causante, y se ordena al citado contador-partidor que elabore un nuevo cuaderno particional en el cual se proceda a repartir por terceras partes iguales entre el resto de los herederos Dª. Berta , Dª. Ángela y D. Gonzalo o sus respectivos herederos en el caso de los fallecidos, los bienes asignados en el testamento abierto de fecha 19 de Abril de 1.969 a la hija premuerta doña Verónica , Y CONFIRMAMOS el resto de dicha Sentencia, en cuanto no se oponga al anterior pronunciamiento.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.