Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 494/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00030/2015

S E N T E N C I A Nº 30

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a nueve de febrero de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre Ejecución Título no Judicial, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 1590/10 , Rollo de Sala número 494/14,entre partes, de una como actora-apelante la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el Procurador don Juan Reinoso Ramis y dirigida por el letrado don Josep Masot Tejedor, de otra, como demandada-apelada la entidad Colonya-Caixa D'Estalvis de Pollença S.A., representada por la Procuradora doña Matilde Segura Segui y dirigida por el Letrado don Joseph F. Aguiló Salas, y de otra como demandados- apelados Innovaciones Anjoma S.L., don Juan Antonio y don Benigno , no comparecidos en esta alzada

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Rosa Rigo Rosselló

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la demanda de tercería de mejor derecho planteada por la procuradora doña Matilde Teresa Segura Segui, en representación de la mercantil Colonya-Caixa d'Estalvis de Pollença S.A., en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1590/10, seguido a instancia de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por el procurador don Juan Reinoso Ramis, frente a la sociedad Innovaciones Anjoma S.L., don Juan Antonio , don Gines y don Benigno , declaro el mejor derecho de la citada tercerista a ser reintegrada en la cantidad que se le adeuda y derivada de la póliza de préstamo suscrita el día 29 de junio de 2007 , con cargo a los bienes y derechos de los ejecutados: la sociedad Innovaciones Anjoma S.L., don Gines y don Juan Antonio , hasta el importe de lo adeudado por principal, intereses y costas reclamados en el procedimiento de ejecución nº 30/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad, con preferencia al crédito que ostenta la entidad ejecutante en el presente procedimiento. En consecuencia, acuerdo la entrega a la entidad tercerista de las cantidades procedentes de la realización y subasta de los bienes y derechos embargados y, en especial, las sumas dimanantes del embargo del salario de don Gines , debiendo entregarse los importes retenidos a la tercerista, una vez satisfechas las tres quintas partes de las costas causadas a la ejecutante en el presente procedimiento. Condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, imponiendo a la ejecutante las costas causadas por la oposición a la tercería. No afecta esta sentencia a don Benigno '.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 28 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-Colonya Caixa d'Estalvis de Pollença interpuso demanda de tercería de mejor derecho contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., acreedor ejecutante en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 1590/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, a fin de que se declare su mejor derecho a ser integrado de su crédito con preferencia al que ostenta el ejecutante, sobre los bienes y derechos de los ejecutados Innovaciones Anjoma S.L., don Gines y don Juan Antonio .

Opuesta la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a los pedimentos de la demanda, en fecha 4 de abril de 2014 recayó sentencia por la que se estimaba la demanda de Tercería interpuesta por Colonya Caixa d'Estalvis de Pollença S.A.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

SEGUNDO.-En fecha 29 de junio de 2007 Colonya Caixa d'Estalvis de Pollença otorgo a Innovaciones Anjoma S.L., un préstamo personal por importe de 100.000 euros mediante póliza intervenida por el notario don Andrés Isern Estela.

El préstamo hipotecario otorgado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a los mismos prestatarios, se instrumentó por escritura pública de fecha 22 de junio de 2009 autorizada por el Notario don Sebastián Antich Verdera.

Considera la entidad hoy apelante que la preferencia de créditos no viene determinada por la fecha del otorgamiento de las respectivas pólizas, sino por la fecha en que se practicaron las liquidaciones de la cantidad exigible - 15 de noviembre de 2010 por la que hace referencia al préstamo de Colonya Caixa d'Estalvis de Pollença y 2 de agosto de 2010 por lo que hace referencia al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria- y ello por cuanto:

- En la póliza de 29 de junio de 2007 se pactó un interés remuneratorio a un tipo de interés variable, revisable anualmente, para cuya fijación se debe acudir al Euribor, incrementado en un diferencial de 2,5 puntos porcentuales, con un tipo de interés mínimo del 6% y un tipo de interés máximo del 15%.

- Se convino un pacto de anatocismo de modo que los intereses vencidos y no satisfechos tendrán la consideración de aumento de capital, devengando nuevos intereses.

- En fecha 21 de julio de 2010 se abonó la mitad de la deuda por uno de los fiadores solidarios.

- La certificación de saldo de fecha 17 de agosto de 2010 no contiene ningún detalle de las operaciones de cálculo que llevan a la fijación del saldo reclamado.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de noviembre de 2008 :

'Constante y uniforme doctrina de esta Sala contempla dos supuestos plenamente diferenciados:

A. Cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo de otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá que atenderse a la fecha misma de la referida póliza.

B. Cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de suscripción de la póliza , sino a la de esa operación de determinación o concreción del saldo exigible ( Sentencias de 11 de junio , 19 de junio y 23 de diciembre de 2002 , de 7 de mayo de 2003 , entre otras). Ahora bien, dice la Sentencia de 4 de noviembre de 2005 ,'es evidente que la póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible, aunque el préstamo se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a la liquidez de la deuda ( Sentencia 7 de mayo de 2003 , que se apoya en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que, además, el contrato de préstamo es, por sí mismo, título de ejecución, lo que no se altera por la necesidad de un trámite aritmético, háyase o no pactado en una estipulación en el contrato de préstamo ( Sentencia de 2 de noviembre de 2002 ).

Finalmente, cabe traer a colación la reciente Sentencia de 24 de julio de 2008 , en la que se establece que 'la doctrina general sobre la preferencia para el cobro de un derecho de crédito derivado de un contrato de préstamo que consta en escritura pública o póliza intervenida por fedatario mercantil establece que ha de atenderse a la fecha del instrumento público o póliza equiparada, por cuanto el préstamo mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cantidad dineraria objeto del mismo ( Sentencia, entre otras, 3 de marzo de 2005 y 4 de noviembre de 2005 y 6 de junio de 2006 ) que refleja una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible ( Sentencias de 22 de septiembre de 2005 , 6 de junio de 2006 , 26 de abril de 2007 , 28 de junio de 2008 ). Se trata de una deuda determinada, aunque se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a su liquidez ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 22 de septiembre y 4 de noviembre de 2005 ).

A tal doctrina no obsta que en la póliza de préstamo se haya previsto un pacto de liquidación ( Sentencias de 30 de octubre de 1995 , 30 de abril de 2002 y 2 de noviembre de 2002 , 21 de julio de 2005 ). Sin embargo, la doctrina no es aplicable:

a) Cuando las pólizas aunque se denominen de 'préstamo', en realidad constituyen o encubren una 'póliza de crédito' 'strictu sensu', de forma que habrá de estarse al régimen que para éstas se establece en relación con la preferencia o mejor derecho ( Sentencia de 29 de abril de 2000 , 28 de abril de 2005 ), es decir, habrá de atenderse a la fecha de la liquidación del saldo deudor.

b) Cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una actividad complementaria que permita conocerla; en cuyo caso, la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de la suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o de concreción del saldo exigible. Esta doctrina, de aplicación normal en relación con las pólizas de crédito ( Sentencias de 19 de junio 2002 y 23 de diciembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 y 6 de junio de 2006 ), lo es también a las pólizas de préstamo cuando para determinar la suma a pagar se hacen precisas operaciones que exceden de un sencillo cálculo matemático, casos en que no se puede decir que la deuda sea determinada -líquida- sin la operación de liquidación. Y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala, de la que cabe señalar como Sentencia más reciente la de 18 de mayo de 2006 que excepciona del régimen general el caso de que del mero examen de las pólizas ostentadas por el Banco no permite venir en conocimiento, con la exactitud exigida, de cuál sea el importe concreto de las cantidades que se adeudan a la prestamista en un momento determinado'.

En igual sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 25 de febrero de 2009 .

La aplicando de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, posterior a la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2001 que invoca la parte demandada hoy apelante en su recurso, determina la desestimación del presente recurso de apelación por cuanto:

- La expresada doctrina se refiere fundamentalmente a la distinción entre póliza de préstamo y póliza de crédito y a supuestos especiales de pólizas de crédito que necesitan ser integradas bien sea, por no tratarse de auténticos contratos de préstamo, bien sea por concurrir en las mismas circunstancias especiales ajenas al devenir normal de la amortización del préstamo.

- Los pactos de liquidez son presupuestos del ejercicio de la acción ejecutiva y reducen y agotan sus efectos en el estricto ámbito del juicio ejecutivo.

- La preferencia de créditos regulada en el artículo 1924.3º del Código Civil , es una institución de derecho material que excede del ámbito del juicio ejecutivo, ya que puede ejercitarse a través de una tercería o a través de procedimiento declarativo ordinario.

- La naturaleza jurídica del préstamo no resulta afectada por la inclusión de un 'pacto de liquidez'.

- Una póliza de préstamo en la que se especifiquen los importes y fechas de las cuotas de amortización no necesita integración extracartularia alguna, ya que las sumas que refleja serán liquidas y exigibles desde las fechas de sus respectivos vencimientos.

- El cálculo de intereses no afecta a la liquidez de la deuda.

- La deducción del importe abonado por uno de los fiadores solidarios no excede de un simple cálculo matemático.

TERCERO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la L.O 1/2009 de 3 de noviembre, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Reinoso Ramis en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Ciudad, en los autos de Tercería de mejor derecho de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.