Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 301/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00030/2015

S E N T E N C I A Nº 30

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN MEDIDAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 301 de 2014, dimanante de Juicio Modificación Medidas nº 896/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2014 , siendo parte, como demandante-apelante D. Carlos Daniel , representado en este Tribunal por el Procurador D. Martín Raymondi Teresa y defendido por el Letrado D. José Ángel Villaverde Pérez y como demandada-apelada Dª. Zaida , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil Peralta Antolín y defendida por la Letrada Dª. Amaya Suárez Malaxevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Martín Raymondi en nombre y representación de D. Carlos Daniel contra Dª. Zaida , debo ACORDAR y ACUERDO: .- LA EXTINCION DE LA PENSION DE ALIMENTOS DE LA HIJA MAYOR DE EDAD Dª Custodia .- MANTENER LA PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJO MAYOR D. Calixto .- ESTABLECER QUE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS comprenderán aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden seguir o no, habiendo de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los ordenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, y serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores.-Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Daniel , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de Febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-D- Carlos Daniel formuló demanda de modificación de medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4 de Octubre de 2007 frente a Dº. Zaida , solicitando se acordara:

'- Declarar extinguida la pensión alimenticia fijada en sentencia de divorcio a favor de la hija mayor de edad, Dª. Custodia .

- Fijar en 125 €/mes, la pensión de alimentos del hijo Don Calixto , sin perjuicio de su actualización conforme las variaciones anuales que experimente el IPC, o en su caso, el índice que los sustituya.

- Conferir nueva redacción a la cláusula de contribución de ambos progenitores respecto de los gastos extraordinarios de los hijos, en sentido de limitar su alcance a los eventuales gastos extraordinarios que devengue Don Calixto ; gastos que serán satisfechos por ambos progenitores por mitades e iguales partes, y siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo por los progenitores, y en defecto de éste, por resolución judicial'.

La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda acordando:

'- La extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Dª Custodia .

- Mantener la pensión de alimentos del hijo mayor D. Calixto .

- Establecer que los gastos extraordinarios comprenderán aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden seguir o no, habiendo de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los ordenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, y serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores'.

Formula recurso de apelación el actor D. Carlos Daniel con la pretensión de que se acuerde:

'- Fijar en 125 €/mes, la pensión de alimentos del hijo Don Calixto , sin perjuicio, de su actualización conforme las variaciones anuales que experimente el IPC, o en su caso, el índice que los sustituya.

- Conferir nueva redacción a la cláusula de contribución de ambos progenitores respecto de los gastos extraordinarios de los hijos, en sentido de limitar su alcance a los eventuales gastos extraordinarios que devengue Don Calixto ; gastos que serán satisfechos por ambos progenitores por mitades e iguales partes, y siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo por los progenitores, y en defecto de éste, por resolución judicial'.

SEGUNDO.-Reducción de la cuantía de los alimentos del hijo Calixto de los 171,22 €/mensuales que viene pagando, a 125 €/mensuales.

Alega el recurrente que está acreditada una evidente reducción de los ingresos obtenidos por el recurrente toda vez que a la firma del convenio ingresaba 2.465 €/mensuales frente a la situación actual en la que no tiene ingreso alguno.

Ciertamente desde la fecha del Convenio en el año 2007, han variado las circunstancias concurrentes.

En el año 2008 cuando se dicta la Sentencia de Divorcio el Sr. Carlos Daniel tenía unos ingresos mensuales brutos de 2.580 €, por razón de su trabajo en la mercantil INTERBON S.A. En el mes de Marzo de 2012 fue despedido como consecuencia de un expediente de Regulación de Empleo cobrando una indemnización de 29.687,76 €. Trabajó hasta Septiembre de 2012 para la mercantil L`Oreal, percibiendo después el subsidio de desempleo por importe de 1.230,22 €/mensuales brutos hasta Mayo de 2014.

La Sra. Zaida durante el año 2013 y hasta Julio de 2014, trabajaba contratada como personal subalterno en el Servicio Territorial de Fomento de Burgos con un salario bruto de unos 850 €/mensuales (14 pagas).

En su escrito de oposición el recurso alega que el trabajo ha finalizado pero lo cierto es que no ha aportado prueba alguna de tal extremo. Durante el año 2009 los ingresos brutos de la Sra. Zaida ascendían a 18.702,32 €. En el año 2011 a 17.772,77 € y en el año 2012 a 16.096,03 €.

Se ha de aceptar que los ingresos económicos de ambos cónyuges han empeorado.

La situación económica del Sr. Carlos Daniel ha empeorado en relación con la existente en la fecha del Divorcio, pero teniendo en cuenta su capacidad adquisitiva a los pocos meses de su despido (en Enero de 2013, adquirió una vivienda por 140.000 €, que pagó sin necesidad de contratar un préstamo), que cobró una indemnización por despido de 29.687,76 €, que no tiene que abonar ya la pensión de alimentos fijada en el Convenio a favor de la hija mayor Custodia (la Sentencia recurrida en pronunciamiento no impugnado así lo ha acordado), que la situación económica de la Sra. Zaida también ha empeorado, solo puede considerarse justificada una reducción de la pensión de alimentos de Calixto a 150 €/mensuales.

TERCERO.-En el Convenio de Divorcio que suscribieron los cónyuges de mutuo acuerdo y, que fue aprobado por la Sentencia de Divorcio, los cónyuges estipularon la cláusula Séptima, con el siguiente contenido literal:

'SÉPTIMA: Se establece por los esposos que todos aquellos gastos extraordinarios que se generen respecto de los hijos serán asumidos al 50% por ambos esposos, tales como los gastos de ortodoncia, libros, Matrículas Universidad, vestidos, material escolar, clases particulares, oftalmología, operaciones, gastos sanitarios, deportes, sin que para ello sea necesario el consentimiento o acuerdo expreso por parte de los dos cónyuges, de tal forma que siempre deberán presentarse los justificantes acreditativos del gasto'.

El Sr. Carlos Daniel en su demanda alegando que el hijo Calixto tenía la pretensión de cursar estudios de Imagen y Sonido en la Universidad de Sevilla, en atención a 'dicha situación, en atención a la edad de mi mandante, a la dificultad o imposibilidad de procurarse un puesto de trabajo, unida al hecho de que el próximo 25 de mayo del 2014 se extingue su derecho a percibir las prestaciones por desempleo pasando a cobrar un subsidio de 400 Euros, solicita la modificación de la cláusula propuesta, en el sentido de que los gastos extraordinarios 'serán satisfechos por ambos progenitores por mitades e iguales partes, siempre que sean adoptados de mutuo acuerdo, y en defecto de éste, por resolución judicial'.

La Sentencia de Primera Instancia ha acordado: ' Establecer que los gastos extraordinarios comprenderán aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden seguir o no, habiendo de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los ordenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, y serán abonados al 50% por cada uno de los progenitores'.

La parte demandante insiste en su recurso en la pretensión formulada en su demanda, y como fundamento de su pretensión reitera en su recurso que con la cláusula del Convenio cualquiera de los progenitores puede tomar decisiones unilaterales respecto de los gastos extraordinarios sin tomar en consideración la procedencia o necesidad del concreto gasto extraordinario, o la concreta situación económica del otro progenitor, máxime -dice- en aquellos supuestos en los que dicho gasto no tenga la consideración de gasto necesario o prescindible.

La Sentencia de Primera Instancia, atendiendo a las razones que alegaba el recurrente -allí demandante-, aclaró con todo acierto, que el concepto de gasto extraordinario está vinculado a la necesidad en contraposición a lo superfluo o secundario, de lo que obviamente pude prescindirse.

La decisión unilateral de uno u otro progenitor sobre gastos prescindibles no conlleva la obligación de pagar el 50% por el otro progenitor.

Solo son gastos extraordinarios los gastos definidos por las características señaladas por la Sentencia recurrida, y a título de ejemplo los señalados por los progenitores de mutuo acuerdo en el Convenio de Divorcio.

Si tenemos en cuenta que ambos progenitores contribuyen en igual proporción al pago de los gastos extraordinarios, que la situación económica de la madre tampoco es muy holgada (que alega, aunque no prueba que ha dejado de percibir los 735,96 € mensuales (por su trabajo) desde el mes de Julio pasado, y que tiene que abonar mensualmente una hipoteca de 208,36 €); que, además, no se ha puesto de manifiesto que, en la práctica, la existencia de la cláusula durante el largo periodo transcurrido desde que se convino por los progenitores, haya propiciado abuso alguno por parte de la Sra. Zaida , que expresamente ha negado la intención de Calixto de trasladarse a Sevilla para cursar una carrera universitaria; es claro que no concurren circunstancias que justifiquen la modificación de la cláusula convenida de mutuo acuerdo.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta Segunda Instancia ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora D. Carlos Daniel contra la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2014 que se revoca parcialmente, en el único sentido de fijar en 150 €/mensuales la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo Calixto que deberá abonar D. Carlos Daniel en la forma y con las actualizaciones y demás circunstancias previstas en la Sentencia de Divorcio.

No se hace imposición de las costas de esta Segunda Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.