Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 410/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00030/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00030/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a dos de febrero de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 410-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2013 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 278-2013, siendo parte:

Como apelante, el demandado 'NCG BANCO, S.A.', con domicilio social en La Coruña, calle Rúa Nueva, 30-32, con número de identificación fiscal A-70 302 039, representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruiz, bajo la dirección del abogado don Adrián Dupuy López.

Como apelado, los demandantes DON Edmundo y DOÑA Edurne , mayores de edad, vecinos de Arzúa (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Rendal, lugar de Castromil, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM000 y NUM001 respectivamente, representados por la procuradora doña Paloma Cambeiro Vázquez, y dirigidos por el abogado don Pedro Trepat Silva.

Versa la apelación sobre nulidad de contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de diciembre de 2013, dictada por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando la excepción caducidad y entrando en el fondo del objeto litigioso, con estimación sustancial de la demanda formulada por el procurador Sr. Cambeiro en la representación que ostenta en autos de Edmundo y Edurne , asistido en el acto de la vista por el letrado Pedro Trepat Silva, contra NCG Novagalicia Banco, S.A. representada procesalmente por el procurador Sr. Paz Montero y asistida del letrado don Adrián Dupuy López, sustituido en el acto de la vista, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas participaciones preferentes concertados entre demandantes y la entidad demandada y descritos en el hecho primero y segundo del escrito rector, condenándose a la entidad bancaria a reintegrar a los demandantes la suma de 26.923,02 euros, incrementada dicha cuantía, en los intereses pertinentes derivados del tipo medio de mercado correspondiente a un contrato de depósito a plazo fijo en la fecha de suscripción de los contratos, por la suma de 80.400 euros y 20.000 desde la fecha de la suscripción, respectiva, 20-12-2004 y 6.04.2009, hasta el día 19-07-2013 e idénticos intereses por la suma, respectivamente, de 62.374,38 y 11.102,60 euros desde el 20-07-2013 hasta la fecha de la presente sentencia y a partir de la fecha de la presente resolución y hasta su completo y cumplido pago, los previstos en el artículo 576 LEC , de la cual y asimismo habrán de deducirse las sumas percibidas por los demandantes, en concepto de intereses resultantes de dicho contrato de suscripción de obligaciones y preferentes, que ascienden a un total de 21.307,78 euros, debiendo estar y pasar la demandada por dicha declaración y condena, con imposición de las costas procesales a esta».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'NCG Banco, S.A.', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por don Edmundo y doña Edurne escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 31 de julio de 2014, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 19 de septiembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 9 de octubre de 2014, registrándose con el número 410-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 21 de octubre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Patricia Berea Ruiz en nombre y representación de 'NCG Banco, S.A.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Paloma Cambeiro Vázquez, en nombre y representación de don Edmundo y doña Edurne , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 17 de noviembre de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de enero de 2015, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Edmundo y doña Edurne eran clientes muy antiguos de una sucursal de 'Caixa Galicia' de la localidad de Arzúa, siendo conocidos del director de la misma. Dada esa especial relación se fiaban completamente de sus consejos e indicaciones sobre cómo invertir su dinero, si bien tenían un perfil conservador, de cliente de libreta a plazo fijo.

2º.-El 20 de diciembre de 2004 el director de la sucursal les ofreció la adquisición de 'Obligaciones Subordinadas', que compraron por un importe total de 80.400 euros siguiendo la bienintencionada indicación de aquel, pues el producto 'venía funcionando bien', había mercado secundario y daba algo más de interés que un depósito a plazo, pese a que los clientes no tenían cultura financiera, ni comprendían cómo funcionaba, ni el director se molestó en explicárselo. En ningún momento se les informó que podían perder el capital o los riesgos que conllevaba la operación. Simplemente se fiaron de lo que les dijo el director por esa especialísima relación de confianza plena.

3º.-En el año 2009 la subdirectora de la sucursal bancaria convenció a don Edmundo y doña Edurne para que invirtiesen en 'Participaciones Preferentes', pese a conocer aquella su perfil conservador como inversores y carencia de cultura financiera. Se les informó verbalmente de la presentación del producto, aceptando invertir 20.000 euros, para acto seguido formalizar la compra (que se hizo efectiva a 6 de abril de 2009), y firmando seguidamente 'toda la documentación que salía por la impresora', sin que la leyesen previamente.

4º.-Una vez que salieron en los medios de comunicación las noticias relativas a estas inversiones, preguntaron en la sucursal, enterándose que habían adquirido esos productos, intentando sin éxito la recuperación del capital.

El 29 de noviembre de 2010 'Caja de Ahorros de Galicia' se fusionó, pasando a constituir 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra' (G-70 270 293). El 14 de septiembre de 2011 se constituyó 'NCG Banco, S.A.', previa segregación del negocio bancario de 'Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'.

5º.-El 12 de junio de 2013 don Edmundo y doña Edurne formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'NCG Banco, S.A.', solicitando la devolución de los 100.400 euros invertidos, más los intereses desde las inversiones al tipo medio que pagaban por un depósito a plazo fijo.

A dichas pretensiones se opuso la entidad bancaria demandada.

En la audiencia previa se indicó que se había producido el canje obligado de acciones, y su posterior venta, percibiendo así un total de 73.476,98 euros, de los que 11.102,60 correspondían a las preferentes, y otros 62.374,38 a las subordinadas.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda en lo sustancial, condenando al pago del capital restante, más los intereses que corresponderían a un depósito a plazo fijo, con costas a la demandada. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO.- La caducidad de la acción .- En el primer motivo del recurso de apelación se invoca una infracción del artículo 1303 del Código Civil , al no haberse declarado la caducidad de la acción, por haber transcurrido en exceso el plazo cuatrienal, desde que se realizó la adquisición de las obligaciones subordinadas en 20 de diciembre de 2004.

El motivo no puede ser estimado.

Suele incurrirse en el error, a la hora de computar el plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , de asimilarlo a la prescripción, y por lo tanto querer contar el plazo desde que pudieron ejercitarse las acciones, en este caso, desde que se firmaron las órdenes de compra. Se omite que el precepto específicamente menciona que en los supuestos de error en el consentimiento el plazo se cuenta desde 'la consumación', concepto técnico jurídico que no equivale a otorgamiento o perfección. La consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes [ Ts. 11 de junio de 2003 (Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997 ) y 27 de marzo de 1989 (Roj: STS 9025/1989)] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). Y la prestación de la entidad bancaria titular de las obligaciones o participaciones no es el mero cumplimiento de la orden de compra de valores, sino hacer frente a esas obligaciones o participaciones. Prestaciones que siguen realizándose, mediante el abono de los correspondientes intereses. Por lo que mientras no se haya devuelto el importe del dinero en su día invertido el contrato no se consumó en su totalidad. Realmente el plazo empezaría a contar desde el canje por acciones, pues desde ese momento sí se consumó el contrato.

CUARTO.- Infracción legal al apreciar la concurrencia del error .- Plantea la entidad bancaria apelante que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar el error, centrándose básicamente en la excusabilidad, por cuanto el cliente reconoció al ser interrogado que no había leído los contratos.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 1266 del Código Civil establece que «Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.- El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.- El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección». La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en formación de la voluntad defectuosa a causa de un conocimiento equivocado o un desconocimiento de la realidad; una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. Como destaca la doctrina, este precepto no es aplicable a todos los posibles errores. En primer lugar, se refiere exclusivamente a los contratos onerosos. En segundo, no se refiere a ciertos errores que hacen inviable el contrato por falta de alguno de sus elementos esenciales; sólo los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil pueden ser anulados por error ( artículo 1300 del mismo Código ). En tercer lugar, el error a que se refiere es al error intrínseco (en contraposición a lo que la doctrina ha denominado error extrínseco, que se relaciona con la falsedad de la causa). También se suele distinguir entre error en los motivos y error en la declaración. Este determina una inadecuada expresión de la voluntad, la declaración no expresa lo querido, e implica la carencia de voluntad, y por lo tanto la nulidad absoluta o radical. Aquél no implica una carencia de voluntad, sino una apreciación errónea de aquellos aspectos que han sido tomados en cuenta como determinantes para que nazca la voluntad contractual; se quiere lo declarado, pero el móvil interno es erróneo, y el contrato es meramente anulable.

Se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del artículo 1266 del Código Civil . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración [ Ts. 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5691/2012, recurso 1549/2009 )].

Nuestro Tribunal Supremo ha establecido [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7843/2012, recurso 1729/2010 ), 15 de noviembre de 2012 (Roj: STS 7822/2012, recurso 796/2010 ), 4 de octubre de 2012 (Roj: STS 6152/2012, recurso 142/2010 ), 30 de marzo de 2011 (Roj: STS 2144/2011, recurso 1569/2007 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 6 de mayo de 2010 (Roj: STS 2167/2010 ), 11 de diciembre de 2006 (Roj: STS 7809/2006, recurso 239/2000 ), 23 de julio de 2001 (RJ Aranzadi 8413 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 10 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 2424 ), 6 de febrero de 1998 (RJ Aranzadi 408 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ Aranzadi 7912 ), 14 de julio de 1995 (RJ Aranzadi 6010 ), y 18 de febrero de 1994 (RJ Aranzadi 1096), entre otras muchas] que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso:

(a)Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar.

(b)Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - 'quod quis ex sua culpa damnum sentit, non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre). Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil .

(c)Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

(d)Que se pruebe quien lo alega. Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Sin olvidar que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado; ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; y además por un elemental respeto a la palabra dada ( «pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, pues si no se aplicasen criterios rigurosos se podría afectar a la seguridad jurídica.

2º.-Es doctrina jurisprudencial constante que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada («pacta sunt servanda») imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Entre las exigencias para que quepa hablar de error vicio se encuentra la referida a su esencialidad, en el sentido de que ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

En tal sentido se vienen pronunciando, sobre productos financieros complejos, la Sala Primera del Tribunal Supremo [ Ts. 8 de julio de 2014 (Roj: STS 2666/2014, recurso 1256/2012 ), 17 de febrero de 2014 (Roj: STS 1353/2014, recurso 320/2012 ), 20 de enero de 2014 (Roj: STS 354/2014, recurso 879/2012 ) de Pleno, entre las más recientes].

3º.-La prueba practicada, correctamente apreciada y valorada en la sentencia apelada, acredita que don Edmundo y doña Edurne suscribieron la orden de adquisición de 20 de diciembre de 2004 porque así se lo propuso el director de la sucursal, persona de la que se fiaban. Este director declaró que los clientes y conocidos firmaron porque se lo dijo él, que se fiaban de él, que los clientes no tenían unos conocimientos financieros; simplemente les ofreció el producto porque 'daba algo más' de interés que un depósito a plazo, y hasta ese momento 'funcionaba bien' y 'había mercado secundario'. No explicó la existencia de riesgos a los clientes, ni que pudieran perder el dinero, ni cómo funcionaba.

La subdirectora, pese a su inicial reticencia, acabó reconociendo que se limitó a dar una somera información verbal a los clientes, que aceptaron el producto que ella les ofertó para invertir, que no facilitó ningún tríptico, y que acto seguido ya dio la orden y les hizo firmar 'todo lo que salía por la impresora', que era un gran número de páginas.

En ambos casos es una propuesta de la entidad, sin facilitar una mínima información. Es más, en el segundo caso incluso se acreditó que los test de idoneidad son falsos en cuanto no se informó ni se realizaron las preguntas. Los clientes aceptaron el consejo que se les daba por la gran confianza generada por los empleados de una entidad bancaria con la que trabajaban 'de toda la vida'. Si no es error en la contratación entonces sería dolo de los empleados.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba .- Se alude a una incorrecta valoración de la prueba documental, por cuanto en los contratos consta que no son depósitos a plazo, sino un producto de riesgo; así como de las pruebas de interrogatorio y testifical.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-No consta que a los clientes se les entregase copia de las órdenes de suscripción. Es un auténtico mantra la queja de todos los reclamantes la afirmación de que «acuden a la sucursal cuando estalla el escándalo» y es allí donde les informan qué han comprado, y «se les facilita copia del contrato». Resulta muy llamativo que casi la totalidad de los reclamantes afirman que no tenían copia de los contratos.

2º.-Está plenamente acreditado, y así lo reconocieron los empleados de la apelante, que no se facilitó ningún tipo de información previa por escrito, ni se les dio tiempo de estudio, ni se les entregó ningún 'tríptico'. En ambos casos se les aconsejó un producto, se les vendió con muy buenas palabras iniciales, se les ocultaron los riesgos, y acto seguido se les dijo que firmase 'lo que salió por la impresora'. Ni la subdirectora sabía qué había salido por la impresora, simplemente se lo ponía a la firma; igual que si vendiese bolígrafos o churros. En el primer caso se dio un consejo bienintencionado que resultó ser malo, y en el segundo impresiona que simplemente se les vendió el producto porque había que cumplir objetivos de ventas.

2º.-Lo que quedó plenamente acreditado es que los clientes firmaron por la gran confianza que depositaron en los empleados de 'Caixa Galicia'. Así lo reconoció expresamente el director de la sucursal: el cliente no entendía nada, ni tenía cultura para ello, pero como él lo consideraba un buen producto se lo ofertó, y los clientes lo aceptaron porque él se lo recomendó y por la confianza que se tenían.

Y en el segundo caso, también reconoció finalmente la subdirectora que se dio una explicación somera, todo ventajas, no se informa de los riesgos, se utiliza un lenguaje capcioso, y seguidamente ya se pasó a firmar. Hasta el punto de que los test de idoneidad tampoco se hicieron, se les puso a la firma y nada más.

SEXTO.- La confirmación del contrato .- Se alega la infracción de los artículos 1310 y siguientes del Código Civil , en cuanto el contrato ha sido confirmado, también se invoca la doctrina de los actos propios o el retraso desleal. El planteamiento es que los apelados percibieron intereses durante todos estos años sin protesta alguna, que firmaron varias veces el mismo contrato, y no formularon quejas hasta que dejaron de cobrar intereses.

El motivo no puede ser estimado:

El hecho de que el cliente cobre unos intereses anualmente no difiere del comportamiento que tiene un depósito a plazo. Es más, puede redundar en el engaño, pues para una persona sin una especial formación sobre el funcionamiento de los distintos productos bancarios que se le abonen intereses anualmente confirma que está ante un depósito a plazo, y que la inversión fue buena.

Debe de existir algún tipo de errata informática. Los clientes no suscribieron el mismo contrato en sucesivas ocasiones. Solo hubo dos compras, distanciadas temporalmente, y de productos distintos.

SÉPTIMO.- Infracción del artículo 1303 del Código Civil .- El último motivo del recurso de apelación se fundamenta en la infracción del mencionado precepto, por cuanto la sentencia acuerda un extraño sistema de devolución de los principales más «en los intereses pertinentes derivados del tipo medio de mercado correspondiente a un contrato de depósito a plazo fijo», después aplica el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y por último descuenta lo percibido por intereses de forma lineal.

El motivo debe ser estimado.

1º.-El artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses», siendo doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011 ), 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009 ), 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007 ), 22 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5825 ), 24 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5655 ), 13 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 328 ), 22 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 10.198 ), 6 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9532 ), 11 de febrero de 2003 (RJ Aranzadi 1004 ), 26 de julio de 2000 (RJ Aranzadi 9177 ), 9 de noviembre de 1999 (RJ Aranzadi 8009 ), 24 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1513 ), 22 de noviembre de 1983 (RJ Aranzadi 6492), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia. Obligación que es apreciable incluso de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia»por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido». El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante. Inicialmente el vendedor tiene que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato, con inclusión de los gastos (escritura, impuestos estatales, autonómicos y locales). Pero además se trata de evitar el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, de llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra. Los intereses del precio que prevé el artículo 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el artículo 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa.

2º.-La sentencia apelada infringe el mandato del legislador expresado en la norma comentada. No aplica el interés legal, sino uno que se inventa y de muy difícil cuantificación, y se olvida de que los intereses abonados también devengan intereses a favor de 'NCG Banco, S.A.', no siendo pagos a cuenta, sino contraprestaciones que deben restituirse. El mandato legal es la restitución de todo lo que han recibido de la otra parte, siempre con sus intereses legales.

La operación correcta, desde el punto de vista legal y matemático, es:

(a)'NCG Banco, S.A.' tiene que devolver la cantidad de 80.400,00 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción el 20 de diciembre de 2004.

(b)Igualmente, 'NCG Banco, S.A.' deberá devolver la cantidad de 20.000,00 euros más los intereses legales desde el 6 de abril de 2009.

(c)Por su parte, don Edmundo y doña Edurne deberán que reintegrar a 'NCG Banco, S.A.' la cantidad que han recibido en concepto de intereses, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas en que recibieron abonos de intereses.

(d)Además, don Edmundo y doña Edurne también tienen que devolver los 73.476,98 euros que recibieron por el canje de las acciones con sus intereses legales desde la percepción. Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se aplicará la compensación y se determinará el saldo resultante.

OCTAVO.- Costas de primera instancia .- Consecuencia de lo expuesto anteriormente es que la demanda no puede ser estimada en su totalidad, pues la petición de abono de un interés especial a modo de indemnización debe ser rechazada. Estimación parcial que conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Costas de segunda instancia .- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado 'NCG Banco, S.A.', contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2013 por el Sr. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 278-2013, y en el que son demandantes don Edmundo y doña Edurne .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando parcialmente la demanda formulada por don Edmundo y doña Edurne contra 'NCG Banco, S.A.', debemos declarar y declaramos la nulidad de la orden de adquisición de Obligaciones subordinadas de 20 de diciembre de 2004, así como la orden de suscripción de Participaciones Preferentes de 6 de abril de 2009; y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a 'NCG Banco, S.A.' al pago a don Edmundo y doña Edurne de ochenta mil cuatrocientos euros (80.400,00 €) más los intereses legales desde la fecha de suscripción el 20 de diciembre de 2004, así como al pago de veinte mil euros (20.000,00 €) más los intereses legales desde el 6 de abril de 2009; de dichos importes se deducirá la cantidad que don Edmundo y doña Edurne hayan recibido en concepto de intereses, con sus correspondientes intereses legales desde las fechas en que recibieron esos abonos de intereses; y también minorado en los 73.476,98 euros que recibieron por el canje de las acciones con sus intereses legales desde la percepción. No se imponen las costas ocasionadas en la primera instancia.

3º.-No se imponen las costas devengadas en la segunda instancia.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa a 'NCG Banco, S.A.' por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0410 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0410 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arzúa, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-