Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 364/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00030/2015

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

S40020

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24202 41 1 2011 0100231

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLABLI NO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2011

Recurrente: CONSTRUCCIONES MANUEL BARREIRO,S.A.

Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO

Abogado: PEDRO GONZALEZ ALVAREZ

Recurrido: Sonsoles

Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES GOMEZ VIÑUELA

Abogado: JULIO NORIEGA ALVAREZ

SENTENCIA NUM. 30-15

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a trece de febrero de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 222/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Villablino, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 364/2014, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES MANUEL BARREIRO, S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana Victoria de Dios Cavero y asistida por el Letrado D. Pedro González Álvarez y como parte apelada/impugnante Dª. Sonsoles , representada por la Procuradora Dña. Maria de las Mercedes Gómez Viñuela y asistida por el Letrado D. Julio Noriega Álvarez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 24 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción González Blanco, en nombre y representación de Construcciones Manuel Barreiro S.A. frente a Doña Sonsoles , condenando a ésta al abono de la cantidad de 33.141,38 euros, sin expresa imposición de costas; y estimo la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación González Piñero, en nombre y representación de Doña Sonsoles , frente a Construcciones Manuel Barreiro S.A., condenando a este último a efectuar a su costa las reparaciones necesarias para subsanar las deficiencias en la ejecución de las obras de rehabilitación efectuadas en la vivienda de Doña Sonsoles , siguiendo las instrucciones del perito Don Santiago , con imposición al actor reconvenido de las costas causadas '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición y de impugnación a la sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 3 de febrero actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora CONSTRUCCIONES MANUEL BARREIRO, S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra Dña. Sonsoles , en reclamación de 76.767,74 euros que, según alegaba, esta última le adeuda por los trabajos ejecutados con ocasión de un contrato de obra celebrado entre ambas partes en el año 2009 y en el que la Sra. Sonsoles intervino como empresaria, comitente o dueña de la obra y la mercantil como contratista y que tuvo por objeto la rehabilitación de una vivienda unifamiliar en la localidad de Torrestío de Babia, término municipal de San Emiliano de Babia (León). Resultando la cantidad reclamada de la diferencia existente entre el valor de la obra ejecutada (139.029,43 € con IVA al 18 %, 116.781,55 € sin IVA) y la cantidad entregada a cuenta por la demandada (60.000 €, de los que solo 51.724,14 € son precio estricto, correspondiendo la diferencia al IVA): 116.781,55 € - 51.724,14 € (=65.057,41 €) + 11.710,33 € (IVA al 18 % de 65.057,41 €) = 76.767,74 €.

La demandada no solo se opuso a la demanda alegando que el contrato establecía un precio cerrado de 60.000 euros, por lo que nada adeudaba o, subsidiariamente, que el precio de la obra ejecutada no podía ascender a más de los 71.249,07 € (IVA incluido) que informó su perito, sino que además formuló reconvención reclamando, con base al informe del mismo técnico, la reparación de los defectos y daños con que fue entregada la vivienda y que en aquél aparecen valoradas en 31.475,76 euros.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, en cuanto, partiendo de la pericial judicial, valoró la obra ejecutada en 93.141,38 euros y condenó a la demandada a abonar a la actora 33.141,38 euros (93.141,38 € - 60.000 € entregados a cuenta) y dijo estimar íntegramente la reconvención, en cuanto condenó a la actora reconvenida a realizar a su costa todas las reparaciones necesarias para subsanar las deficiencias detectadas en las obras por el perito judicial Sr. Santiago , que las valoró en 10.924,14 euros. Las costas de la demanda principal no fueron impuestas a ninguna de las partes y las de la reconvención se impusieron a la actora reconvenida.

Contra dicha resolución y por encontrarse en disconformidad con ella, se recurre en apelación por ambas partes. Por la actora reconvenida porque considera que ha sido erróneamente valorada tanto la prueba pericial como la documental por ella aportada y porque considera que le han sido indebidamente impuestas las costas de la reconvención. Por la demandada reconviniente por discrepar con la juzgadora 'a quo' y con el perito judicial, en cuyo informe aquélla se basó, sobre la no consideración como defectos de algunos que, a su juicio, sí tienen dicha consideración y sobre la manera de abordar la corrección de otros considerados como tales por el referido perito.

SEGUNDO.- El error en la valoración de la prueba (pericial y documental) denunciado por la representación de la actora reconvenida en su escrito de interposición de su recurso de apelación está encaminado a poner de manifiesto que el precio o valor de la obra ejecutada es el recogido en el informe de su perito D. Argimiro , Arquitecto de profesión, que, como ya referimos en el anterior ordinal, asciende a 116.781,55 euros (139.029,43 € con el IVA al 18 %).

Por lo que se refiere al precio de la obra, cuestión sobre la que existe disconformidad entre las partes, ha de señalarse que como dice, entre otras, la STS de 11 de septiembre de 1996 , 'de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código Civil , la indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra ( SS del TS de 12 de junio de 1984 , 16 de enero y 21 de octubre de 1985 y 14 de febrero de 1987 , entre otras muchas)'.

En el presente caso, existen tres periciales que valoran la obra, incluido IVA, entre los 139.029,43 euros del referido informe del Sr. Argimiro y los 71.249,07 euros del informe del perito de la demandada, D. Fulgencio , Arquitecto de profesión, pasando por los 93.141,38 euros que informó el perito judicial, también Arquitecto, D. Santiago .

Tras el examen de dichas pericias por el Tribunal y del visionado de lo que los tres peritos pusieron de manifiesto en el juicio y tras el examen, asimismo, de las facturas adjuntadas a la demanda como documentos nºs. 5 (Comercial Arias- Instalaciones Eléctricas), 6 (Instalaciones B-Lara.-Calefacción, Saneamiento, Mantenimiento), 7 ( Romeo -Pintor), 8 (Forja Artesanal 'TOÑO'), 9 ( Luis Pablo , correspondiente a la cubierta) y 10 ( Bernardo -Carpintería de Madera), se llega a la conclusión de que la apreciación que la juzgadora de instancia hizo de las tres periciales y que le llevó a optar por la judicial, como la más independiente y segura, máxime si su autor, a diferencia del perito de la actora, examinó al detalle el interior de la vivienda, es acorde a lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no puede, por tanto, ser calificada de ilógica y absurda, máxime si las mediciones realizadas por los peritos de aquellas unidades de obra que el Sr. Argimiro pudo examinar coinciden en lo sustancial, obedeciendo las diferencias valorativas a las distintas bases de datos de precios por ambos técnicos manejadas (precios del Banco BEDEC, el Sr. Santiago y precios de la base de datos del Colegio de Aparejadores de Guadalajara, el Sr. Argimiro ), inclinando la mala calidad y la escasa estética del resultado final (además de las múltiples deficiencias a que más adelante se hará referencia y el empleo de materiales, tanto en el interior como en el exterior de la vivienda y en el cerramiento de la finca, que desentonan con el conjunto y con el entorno y cuya colocación fue decisión del Sr. Leonardo ) por la opción más económica para la propiedad, que, al margen de las anteriores apreciaciones, el perito judicial defendió en el juicio con argumentos tales como que a él le parecía la más actualizada y fiable.

Y en cuanto a la prueba documental y más en concreto a las facturas antes referidas, aunque quienes las expidieron se ratificaron en su contenido, excepción hecha del Sr. Luis Pablo , que no fue localizado y manifestaron haber percibido Don. Leonardo su importe, excepción del electricista D. Gervasio que dijo no haberla cobrado, el hecho de que todas ellas aparezcan emitidas en fechas bastante posteriores a la fecha en que se concluyó la obra, en su mayoría en los meses de julio y agosto de 2010, con la clara finalidad de servir de soporte a la reclamación judicial, pues la extrajudicial se había iniciado tiempo antes y por profesionales que trabajan habitualmente con Don. Leonardo , según pusieron de manifiesto en la vista, las hacen inservibles a efectos de justificar en las partidas de obra a las que se refieren un precio superior al que fijó el perito judicial, que, a preguntas del Letrado de la actora, que fue el que propuso la prueba, fue contundente al señalar que puede haber diferencias entre lo que las cosas valen y lo que se cobra o pretende cobrar por ellas.

Considerando, en fin, que no existe el error de valoración de la prueba denunciado en el escrito de recurso de la parte actora, el motivo o motivos construidos en base al mismo deben ser desestimados.

TERCERO.- Hemos de referirnos, a continuación, a las deficiencias resaltadas en el recurso de la demandada reconviniente Sra. Sonsoles y que o bien no fueron tenidas como tales en la resolución recurrida con base al informe del perito judicial, o bien se discrepa con la solución en el mismo prevista y adoptada en aquélla para su corrección, o se omitieron en dicho informe.

Empezando por las primeras, hemos de referirnos a la cocina de carbón o leña instalada en la cocina, a la chimenea encastrada en el salón y a la puerta del baño de la planta superior. Está acreditado que cuando, tras la obra, la actora se hizo cargo de la vivienda, la cocina y la chimenea presentaban el aspecto de haber sido usadas e incluso el cristal de la segunda estaba roto. El perito judicial no las considera 'defecto' por desconocer si el estado que el mismo pudo observar era el que ambas presentaban en el momento de su instalación. El perito designado por la Sra. Sonsoles , en fecha más próxima a la entrada de ésta en la vivienda tras 'concluirse' la obra, recoge en su informe el aspecto de 'usadas' de ambas, mas entre ambas fechas (más o menos primavera de 2010 y julio de 2011) trascurrió mucho tiempo, el suficiente para que la reconviniente haya hecho uso de los mismos hasta presentar el aspecto que reflejan las fotografías incorporadas a ambos informes periciales. En cualquier caso, parece lo más probable que ambas hayan sido utilizadas por los obreros que ejecutaron la obra, tanto para calentarse como para eliminar la humedad propia de toda obra recién acabada, máxime si la misma se ejecutó en pleno invierno y en una localidad de alta montaña y que el cristal de la chimenea se haya roto por quienes parece hicieron un uso poco cuidadoso de las mismas, por lo que se considera lo más ajustado a la prueba practicada y a las circunstancias del caso que la sustitución del cristal corra a cargo de la contratista.

Por lo que se refiere a la puerta del baño, el perito judicial constata que al abrirse tropieza con la encimera del lavabo y que, por ello y así se advierte en la fotografía obrante al folio 38 de su informe, no llega abrirse noventa grados, recomendando la instalación de un Taco-Tope en el solado que impida el golpeo de la puerta contra la encimera. En el acto de la vista, a preguntas del Letrado de la Sra. Sonsoles . dijo que realmente se trataba de un defecto, pero que desconocía qué tipo de lavabo se mandó instalar y que no había otra solución que la que él propuso. Según el perito de aquélla (hoja 4 de su informe), 'ello se debe a que no fue realizado el estudio necesario para la ubicación de tabiques que impidiera este gravísimo defecto'. De la inexistencia de un proyecto de obra tiene la responsabilidad la dueña de la obra, que, según parece, confió en exceso en el Sr. Leonardo , mas dicha circunstancia no exonera a éste, que es un especialista en el campo de la construcción y que si, por tanto, tenía libertad para abordar la obra y la distribución de espacios como lo considerase conveniente, debió prever la necesaria apertura de la puerta del baño. La culpa concurrente en ambas partes nos hace concebir como solución más adecuada a las circunstancias del caso el que si el problema tiene solución moviendo el lavabo, la subsanación corra a cargo del contratista y si no la tiene, la Sra. Sonsoles deberá conformarse con la colocación del taco.

En cuanto a las deficiencias con cuyo modo de subsanación no está de acuerdo la representación de la demandada recurrente, tienen que ver con la 'mala ejecución del aparejo que conforma el murete de bloques Split, de cierre de finca por la cara interior del cierre en la que unos bloques sobresalen de otros, no apreciándose este defecto en la cara exterior dado que por esta cara es rugoso '(página 18 del informe del perito judicial), 'mala ejecución en el hormigonado de la base del muro que va a recibir el bloque de hormigón. Diferencia de textura en las distintas tongadas del hormigón, cara interior del cierre de la finca en la que se dan los defectos, eflorescencia, consecuencia de un hormigonado mal ejecutado. Deficiencias del hormigonado' y con la existencia de humedades en la vivienda, provinientes tanto de goteras en el tejado como de capilaridad o defecto de aislamiento.

Por lo que se refiere a las primeras, la propia representación recurrente reconoce que cualquier otra solución distinta a la propuesta por el perito (ocultación de los defectos mediante la plantación de setos) resultaría antieconómica, mas teniendo en cuenta que la Sra. Sonsoles tiene 68 años de edad y que los setos exigen una labor de mantenimiento y que, con todo, con ello solo se disimularán y no se corregirán los defectos, solicita una rebaja en el capítulo correspondiente a su ejecución, cifrado en 16.485,34 euros en el informe de su perito Sr. Gervasio (véase folio resumen de presupuesto al folio 260 del procedimiento) y en 24.705,70 euros en el informe del perito designado por el Juzgado Sr. Santiago (véanse folios 8, 9 y 17 de su informe, folios 292, 293 y 301 del procedimiento). Teniendo en cuenta que la reparación del muro, según el referido perito, ascendería a casi ocho mil euros y la alternativa propuesta por el Sr. Santiago a tan solo 1.427,00 euros, que, como queda dicho, solo disimulará los defectos, se estima lo más correcto, a mayores de la plantación del seto de Aligustre, operar una rebaja de un 10 por ciento en la valoración del muro efectuada por el perito judicial, que, al fin y al cabo, ha sido la tenida en cuenta para valorar el precio total de la obra, lo que deja reducida aquélla a 89.603,78 euros `[= 93.141,38 € - 3.537,60 € (= 10 % de 24.705,70 € + 3.211,7 de gastos generales + 1.482,3 € del 6 % de Beneficio Industrial + 3.537,6 € de 21 % de IVA). Por lo tanto, la cantidad en que la demanda ha de ser estimada, en principio ha de ser rebajada a 29.603,78 € (= 89.603,78 € - 60.000 € entregados a cuenta).

Por lo que se refiere a la mala ejecución en el hormigonado de la base del muro, la parte se muestra discrepante con la solución dada por el perito judicial, consistente en la simple reparación de fisuras, que considera insuficiente, mas ninguna solución alternativa propugna en la Tercera de las Alegaciones de su escrito ni en el Suplico del mismo, pese a ser éste detallado, considerando el Tribunal que con la rebaja en la partida correspondiente al muro antes razonada, queda suficientemente atendido el interés de la propiedad.

En su última Alegación (Cuarta) la representación de la demandada reconviniente resalta el silencio que guarda el perito judicial sobre las humedades detectadas en la vivienda, reflejadas en las fotografías nºs. 130, 136 y 137 del informe de su perito. Preguntado aquél en el juicio. manifestó que creía haberlas considerado en su informe. Tras la lectura de éste la cuestión no parece clara. Como en relación con las deficiencias en general, la sentencia no condena a indemnizar, sino a reparar, su necesaria reparación ha de ser objeto de expresa condena.

CUARTO.- Regresando al recurso de la actora reconvenida, a través del último motivo impugna su condena al pago de las costas de la reconvención.

Prescindiendo de la buena fe de que alardea y que ninguna trascendencia ha de tener a efectos de exonerarla de aquella condena, lo cierto es que la reclamación de la demandada reconviniente no fue estimada íntegramente, pues montada su reclamación de subsanación de deficiencias sobre la base de las reflejadas en su informe pericial, lo cierto es que varias de ellas no fueron detectadas o consideradas tales en el informe del perito judicial ni, como consecuencia, en la sentencia de primera instancia ni tampoco en la presente, por lo que aunque el fallo de aquélla se adapte al amplio suplico de la reconvención (condenar al reconvenido a realizar a su exclusiva costa todas las obras necesarias para reparar los defectos y daños existentes en la vivienda ... siguiendo para ello las instrucciones que se marcan en el informe del Arquitecto Don. Gervasio o alternativamente bajo las directrices del perito judicial caso de ser designado ...), para considerar si hubo una estimación total y no parcial hay que comparar las deficiencias que en la demanda se pretende reparar (las reflejadas en el informe de su perito) y aquellas que efectivamente se condena a reparar (las constatadas en período de prueba en el informe del perito judicial) y concluir que la coincidencia es total, lo que no es el caso, como lo demuestra que, en tanto para el primero su subsanación (la de las deficiencias por él determinadas) asciende a 31.475,76 euros, para el otro su coste se reduce a 10.924,14 euros, diferencia más que sustancial que, en base a lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justifica que no se deba hacer imposición de las costas procesales de la primera instancia derivadas de la formulación de la demanda reconvencional.

QUINTO.- Por cuanto antecede, ambos recursos deben ser parcialmente estimados, no debiendo imponerse a ninguna de las partes, por aplicación del art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de los mismos derivadas.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en partelos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES MANUEL Leonardo , S.A.' y de Doña. Sonsoles , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villablino, en fecha 24 de marzo de 2014, en los autos de Juicio Ordinario nº 222/2011 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 20 de noviembre siguiente, la revocamospara :

1º) Rebajar a VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (29.603,78 €) la cantidad en que la demanda deba ser estimada.

2º) Incluir entre las deficiencias que viene condenada a reparar la mercantil recurrente, a mayores de las reflejadas en el informe del perito Sr. Santiago , las siguientes:

a) Sustitución del cristal de la chimenea del salón.

b) Si resulta técnicamente posible, modificación de la ubicación del lavabo del baño de la planta superior a efectos de permitir que la puerta de acceso al mismo se pueda abrir hasta un ángulo de noventa grados. De no poderse, colocación de un taco en el suelo a efectos de impedir que la puerta golpee en el lavabo.

3º) Dejar sin efecto la condena a la actora reconvenida al pago de las costas procesales de la primera instancia derivadas de la formulación de la demanda reconvencional.

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas de la presente alzada.

Se acuerda devolver a los apelantes el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.