Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 105/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00030/2015

En la ciudad de Ourense a treinta de enero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, seguidos con el n.º 1056/12, Rollo de apelación núm. 105/14, entre partes, como apelante la entidad bancaria NCG Banco, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la letrada Dª María Victoria Fernández Corral y, como apelada, la entidad DIRECCION000 CB, representada por el procurador de los tribunales D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección de la letrada Dª Amparo María de León Elías.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador don Francisco Pérez Pérez en representación de DIRECCION000 C.B. contra Novagalicia Banco, S.A., se declaran nulas las órdenes de suscripción obligaciones subordinadas a la que se refiere la demanda y que se identifican en esta resolución y se condena a la entidad demandada a devolver a la C.B. actora la cantidad invertida, 15.120 € más los intereses legales computados desde la fecha de la suscripción, deduciendo del total la cantidad que por intereses derivados del referido contrato han percibido los actores y la cantidad obtenida en su caso a través del proceso de canje y liquidación.

Las costas se imponen a la demandada .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas a que se contrae la demanda, adquiridas en fecha 9 de marzo de 2010 por la actora DIRECCION000 CB, con los restantes pronunciamientos derivados que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se alza en apelación la entidad bancaria con la finalidad de que se proceda a la revocación de aquella resolución y dictado de otra por la que se rechace la demanda con imposición de costas a la parte actora la cual pide la confirmación de la sentencia apelada y condena en costas de la contraria.

Los motivos en que se sustenta el recurso y, que ya se adelanta, han de ser rechazados, plantean cuestiones que reiteradamente han sido resueltas por esta Sala al analizar contratos análogos por lo que no cabe sino reproducir la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, las diferencias resultantes de las circunstancias concurrentes en el concreto caso analizado.

La naturaleza y características de las obligaciones subordinadas aparecen certeramente analizadas en la sentencia apelada, no cuestionada en este extremo, por lo que ha de estarse a lo en ella razonado sobre el particular, sin reproducciones innecesarias, resaltando únicamente su carácter complejo y de alto riesgo.

SEGUNDO.- En el motivo primero se denuncia infracción de las reglas de la carga de la prueba basada en la consideración de que la parte actora no ha demostrado el error en el consentimiento que invoca y cuya prueba le incumbe.

Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (prohibición del 'non liquet' -no está claro-, artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ ). Son normas dirigidas al dictado de la sentencia, entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Quiere ello decir que no cabe hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia declara probado un determinado hecho como aquí ocurre con el error denunciado como vicio del consentimiento que la juzgadora de instancia estima acreditado, en conclusión que la Sala comparte.

Las alegaciones en que descansa el motivo, carácter restrictivo de la apreciación del error, imposición a la parte actora de la carga de probar el vicio y obligación de desestimar la demanda si no se consigue esa prueba, siendo ciertas en términos generales, no empecen a la nulidad declarada partiendo de la existencia del error. Lo que, en realidad, subyace en el motivo, es la consideración por la apelante de una errónea aprobación probatoria. Lo mismo ocurre en los motivos segundo, tercero y cuarto y quinto, donde se alega, respectivamente, indebida valoración de la prueba documental no impugnada, inexistencia del error apreciado y no concurrencia de las notas de excusabilidad y esencialidad exigidas para que el error pueda anular el consentimiento, cuestiones que exigen una respuesta conjunta por la íntima conexión entre ellas ya que, en definitiva, lo que se pide a la Sala es una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración.

El análisis ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansa el recurso: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son las obligaciones subordinadas; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

TERCERO.- Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

CUARTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa administrativa cuya cita y reproducción resulta innecesaria por hallarse perfectamente recogida en la resolución apelada. En relación con el deber de información, su alcance, efectos de su vulneración e incidencia en la apreciación del error se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a un contrato de permuta financiera, también complejo y de alto riesgo como las obligaciones subordinadas. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

QUINTO.- Tiene declarado la Sala que la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la ausencia de información (prueba diabólica).

En el caso la prueba practicada, documental y testifical, es notoriamente insuficiente para estimar cumplido el deber de información que incumbía a la demandada.

Las personas físicas integrantes de la comunidad de bienes accionantes son minoristas, las subordinadas fueron ofrecidas por la actora, el hecho de que el administrador de la sociedad firmante de las órdenes sea abogado no presupone que tenga conocimientos financieros ni, por tanto, exime a la recurrente de la carga de probar la información precontractual suficiente y adecuada para un consentimiento válido, prueba que no ha conseguido. Antes al contrario, ni las órdenes discutidas ni el contrato de depósito y administración permiten conocer las características de las subordinadas puesto que ninguna información contienen al respecto. Según pone de relieve la sentencia apelada, el empleado que las comercializó y que depuso como testigo admitió haber silenciado riesgos esenciales como son la falta de liquidez y riesgo de pérdida de la inversión, notas sin duda esenciales para llegar a un cabal conocimiento de lo contratado. Además de ello no se practicó test de conveniencia (el realizado a uno de los integrantes de la comunidad actora es de idoneidad) por lo que la apelante debió abstenerse de la comercialización.

Con tal bagaje probatorio no puede sino mantenerse el criterio de la sentencia apelada en orden a la apreciación del error. Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque los demandantes estaban necesitados de información, habida cuenta su nula educación financiera, y la entidad bancaria no se la proporcionó de forma comprensible y adecuada.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante que lo es en los demandantes la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2014 ). Desde esta perspectiva no puede exigirse a los apelados mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que les merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de clientes.

SEXTO.-En relación con la doctrina de los actos propios, invocada en último término en el recurso, su aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ). Tales requisitos no se dan en el presente caso en relación con los actos aducidos por la recurrente. Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con los de un depósito convenido en condiciones ventajosas. La finalidad de obtención de un beneficio es, en definitiva, la perseguida por los clientes del perfil de la demandante al confiar sus ahorros a una entidad bancaria. El tiempo transcurrido desde la suscripción no permite por si solo inferir el conocimiento o presumir una información que ha quedado huérfana de prueba.

Para concluir, cabe resaltar que la apelante se aquietó con la sentencia de 12 de junio de 2013 , aportada con el escrito de oposición al recurso, que declaró la nulidad, también por error en el consentimiento, de contrato suscrito a título particular por el firmante de las órdenes discutidas respecto a participaciones preferentes lo que no se conforma con la alegación vertida en el recurso sobre sus conocimientos financieros o experiencia en la contratación de productos de riesgo.

SÉPTIMO.- En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición a la parte actora de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., la procuradora de los tribunales Dª Marta Ortiz Fuentes contra la sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 (antes mixto nº 2) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 1056/12, rollo de apelación nº 105/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.