Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 611/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00030/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 611/14

Asunto: ADOPCION 1005/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.30

En Pontevedra a veintinueve de enero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de adopción 1005/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 611/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Beatriz , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. MILAGROS AREAN REIGOSA, y como parte apelado-demandado: CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, representando por el LETRADO COMUNIDAD; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 18 julio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando la demanda formulada por la representación de Beatriz , debo declarar y declaro no ser necesario el asentimiento de la demandante en el expediente de adopción de su hija menor, Lourdes , que se sigue en este mismo juzgado con el nº 571/13, sin expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Beatriz , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose acordado en el expediente de adopción de la menor Lourdes el oír a los padres biológicos de la niña sobre la propuesta de adopción formulada por la entidad pública, la madre biológica de la menor compareció en el expediente al objeto de solicitar se le reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción, pasando seguidamente a presentar la oportuna demanda a tal fin.

La sentencia de instancia desestima la demanda con base sustancialmente en la consideración de que la progenitora demandante se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad, en cuanto circunstancia que elimina la necesidad de prestación de asentimiento a la adopción ( art. 177-2-2º CC ). A lo que el Juzgador añade la estimación de hallarse caducada la acción por sobrepasarse en su ejercicio el plazo de dos años a que hace referencia el art. 172 CC .

SEGUNDO.-En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de su demanda.

Aduciendo esencialmente, al respecto, que en ningún momento ha sido privada de la patria potestad y tampoco se ha desentendido de la menor a pesar de las difíciles circunstancias de su vida personal desde el nacimiento de la niña. Por lo que, a tenor del art. 177 CC , debe prestar asentimiento a la adopción.

Que, si bien no puede negar la existencia de una declaración administrativa de desamparo de la menor, hay que tener en cuenta la doctrina sentada por la STS de 31/7/2009 que permite contemplar el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que tuvo lugar la declaración de desamparo, con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Siendo así que, en el supuesto que nos ocupa, se acredita que la causa que motivó que la demandante no se pudiera ocupar de su hija (ingreso en un centro penitenciario) ha desaparecido, al dejar extinguida su condena en fecha 19/9/2014.

Y, en la actualidad, la demandante se encuentra totalmente reinsertada en la sociedad y ha rehecho su vida con una pareja estable, figurando dicha relación inscrita en el Registro de parejas de hecho del Ayuntamiento de Vigo, contando con el apoyo de la familia de su pareja.

TERCERO.-En primer lugar, por lo que hace al tema de la posible caducidad de la acción promovida por la demandante (sobre la base de que la notificación de la declaración en situación de desamparo de la menor y asunción de su tutela por la entidad pública le fue efectuada a dicha progenitora en el mes de julio de 2009, sin que se hubiese opuesto a la misma), cabe decantarse en sentido negativo.

En cuanto que, como pone de relieve la SAP Oviedo, de fecha 18/3/2013 , el art. 172 CC es una norma comprendida en la sección 1ª, capítulo V del Título VII del libro primero del Código Civil, relativa a la guarda y acogimiento de menores, mientras que el asunto que nos ocupa es una adopción, esto es, la medida de protección de mayor calado que puede tomarse porque extingue definitivamente el parentesco con la familia biológica, y a la que el Código dedica la sección 2ª del mismo capítulo, título y libro, con específica regulación de sus requisitos, sin incluir restricción alguna a la legitimación del progenitor, a diferencia de lo establecido en la sección 1ª.

No procediendo, por tanto, hacer extensivo a la adopción el alcance del art. 172 CC , que hay que entender circunscrito al ámbito de la impugnación de las resoluciones administrativas sobre guarda y acogimiento contempladas en la sección 1ª. En consonancia, por lo demás, con la específica e independiente regulación procedimental establecida en los arts. 780 y 781 de la LEC , el primero referido a la 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores' y el segundo al 'procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción'.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a dilucidar es si cabe considerar a la progenitora demandante incursa o no en causa de privación de la patria potestad. A los efectos de concluir la necesidad o no de prestación por su parte de asentimiento a la adopción. A tenor de lo establecido en el art. 177-2-2º del Código civil y art. 36-1-2º de la Ley 2/2006 , del 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

En el art. 170 del Código Civil se contempla la privación de la patria potestad para los supuestos de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Lo que hay que poner en relación con el art. 154 del citado texto legal .

Por lo que concierne al tipo de cuestión suscitada, la STS de fecha 6/2/2012 viene a señalar:

'Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...)sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 de octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 de abril ).

Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor'.

Del examen de los autos (indicaciones recogidas en los escritos de las partes, contenido de la sentencia de instancia, documental aportada) cabe desprender lo siguiente:

1.-La menor nace el NUM000 /2008 y es declarada en situación de desamparo por Resolución de la Administración, de fecha 13/7/2009.

2.-Se autoriza el traslado de la menor con su madre al centro penitenciario en agosto de 2009, del que ambas salen en enero de 2011, para ingresar seguidamente la menor en el Centro Príncipe Felipe, pasando a convivir en el mes de abril con familia voluntaria de la Cruz Roja en régimen de acogimiento simple y remunerado.

3.-Por Resolución de la Administración, de fecha 9/11/2011, se mantiene la tutela pública de la menor y se acuerda la suspensión del derecho de la menor de ver y relacionarse con sus progenitores y demás parientes y allegados, con la finalidad de iniciar el proceso de busca de una familia con propósito preadoptivo. La progenitora se opuso a dicha resolución, siendo desestimada su demanda de oposición por sentencia del Juzgado de fecha 24/8/2012 , confirmada en apelación.

4.-La menor pasó a convivir con los adoptantes el día 12/11/2012 en régimen de acogimiento familiar provisional preadoptivo.

5.-Por Auto de fecha 15/4/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra , se acordó la constitución del acogimiento familiar judicial preadoptivo de la menor.

Por lo que respecta a la progenitora recurrente, según resulta del informe del centro penitenciario de A Lama obrante a los folios 56 y 57 de los autos, la fecha de extinción de su condena se sitúa en el día 19/9/2014.

Con lo cual, cabe concluir que siquiera hasta dicha data alcanza a persistir la situación de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Siendo así que el acogimiento preadoptivo de la menor se formalizó en fecha 15/4/2013, por lo que no está justificado en la progenitora el pretender el asentimiento en el expediente de adopción, máxime una vez que consta que la menor se encuentra plenamente integrada en la familia adoptiva, y su interés es el que debe ser objeto de superior protección.

No acreditando tampoco la demandante la posibilidad de proporcionar a la menor la necesaria asistencia personal y económica una vez sea puesta en libertad. Al no bastar a tal efecto con el testimonio complaciente de la madre de su actual pareja acerca de la prestación en el futuro de apoyo a la actora en el cuidado y asistencia de la niña, en cuanto carente de consistencia y seguridad, dada, por lo de pronto, la absoluta ausencia en aquélla de vínculos afectivos con la menor.

En consecuencia, por considerarse que la madre biológica de la menor se halla incursa en causa de privación de la patria potestad, no resulta necesario su asentimiento a la adopción, debiendo ser simplemente oída por el Juez en el expediente ( art. 177-3-1º CC ). Comportando ello la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.-Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.