Sentencia Civil Nº 30/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 418/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00030/2015

S E N T E N C I A Nº 30/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a cinco de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000136 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 418 /2014,en los que aparece como parte apelante, Erasmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, asistido por el Letrado D. DAVID PEREZ BARREIRO, y como parte apelada, Leopoldo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistido por el Letrado D. PABLO RUA SOBRINO; Erasmo , defendido por la letrada Mª JESUS ARDAO FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Estrada, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda formulada por la parte actora frente a Erasmo y Juan Miguel , sucesor procesal de Carlos Francisco y en consecuencia condeno a los codemandados a: 1- Retraer la cuota de la finca descrita en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución y adquirida en compraventa de fecha 23 de marzo de 1981, otorgando escritura pública de venta a favor del actor en las mismas condiciones en que fue adquirida por el demandado, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hicieran. 2- A recibir en el actor de la venta, el precio de venta actualizada a la fecha de su pago a los codemandados, teniendo en cuenta la depreciación de la moneda y a determinar en ejecución de sentencia, más el importe de los gastos legítimos a que tiene derecho a ser reembolsado. Todo ello con imposición de las costas procesales a los demandados de un modo solidario.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia por la representación del inicial codemandado, D. Erasmo , desarrollando al efecto una argumentación de error en la valoración de la prueba en relación al conocimiento de la venta por el actor, situación por sí determinante de la caducidad de la acción de retracto objeto de litis; una alegación ulterior de inviabilidad de la pretensión y estimación acordadas en la instancia, en razón de converger un enriquecimiento injusto e injustificado del demandante y por haberse incumplido el requisito esencial de la consignación del precio ( art. 1518 CC ) al no haber depositado el de Venta actualizado; finalizando su planteamiento con una razón de infracción de la doctrina jurisprudencial que entiende concurrente, como petición subsidiaria a la de desestimación de la demanda, que impondría la obligación de abono por el retrayente del valor actual de mercado de lo retraído (62.335€ según la Pericial practicada) por ser éste el real actual procedente en justicia y en evitación de un lucro reprochable para aquél; y, concluyendo, con la afirmación de no proceder la imposición de las costas ante la diferencia entre lo pedido y lo decidido sobre el abono del precio a cargo del retrayente. Evacuado el traslado pertinente de contrario, se opuso la parte actora, efectiva única favorecida por la Sentencia y frente a la que se dirigió el recurso, mostrando conformidad con sus argumentos el codemandado.

SEGUNDO.-La revisión de los planteamientos del recurso interpuesto ha de llevarnos a su desestimación. Efectivamente, siguiendo el orden de sus alegatos hemos de comenzar por rechazar la argumentación, inicial y principal, atinente al pretendido error en la valoración de la prueba practicada. En éste ámbito, aunque se intenta articular aquél en orden al momento en que el actor pudo haber tenido noticia de la venta, trasmisión de litis, incidiendo en ello su inactividad o falta de diligencia, intentando vincular sus respuestas sobre una reunión en Pontevedra, a la documentada celebrada a 28-X-2011, lo cierto es que las circunstancias concurrentes en orden a la ausencia de notificación o noticia efectiva a la Comunidad, a la ausencia continuada de los demandados a las reuniones, y la no inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición, extremos acreditados y contrarios al planteamiento de la Contestación y Diligencias Preliminares, respectivamente desdicen el planteamiento. Por otra parte, se constata una ocultación voluntaria y continuada de la adquisición, en lo que incide la ausencia de iniciativa en orden a intervenir e integrarse en la comunidad eludiendo, tanto la participación en su normal actividad como en su defensa de la copropiedad, recuérdese que promovió su inscripción registral (2004) y acudió a los Tribunales en distintos procedimientos (como se constata reconocido); posicionamientos que, unidos a la necesidad de la consiguiente indagación de la transmisión comunicada tanto extrajudicialmente como en vía jurisdiccional (Diligencias Preliminares), ha de llevarnos a desestimar el pretendido error valorativo esgrimido. En ello abunda, por otro lado, el resultado de la prueba testifical practicada, de la que se sigue la mayor credibilidad de los testigos aportados por el actor, que no desdicen las tachas realizadas por los demandados; destacándose la endeblez del que fuese 'Secretario' de la Comunidad, D. Everardo , por las mismas circunstancias que explica sobre la venta y su falta de consistencia, y al eludir afirmar o asegurar extremos relevantes, como lo serían la comunicación y documentación de la venta o la presencia del Sr. Erasmo o su hijo en las reuniones de la Comunidad, pese a la amistad que refirió con ambas partes a las generales de la ley y haber explicado haber sido él quien le pidió al demandado que la comprase al anterior propietario. Y se hace mas llamativo el que no conste a la Comunidad esa transmisión y titularidad de la parte demandada, acaecida a 1981, habiendo permanecido aquél como 'Secretario' hasta 1990, no atreviéndose de facto a afirmar que se conociese o constase a ésta o a los comuneros, aunque a él sí, cuando lo lógico hubiera sido que él lo hubiese participado en cada reunión celebrada por su condición.

TERCERO.-En relación al tiempo del ejercicio de la acción de retracto por mor del transcurso de mas de 30 Años desde la Venta (1981), la diferencia de valor de la parte retraída ( se defiende que pasa de 1502€ a 62.335€, según Escritura de Venta y Pericial de autos) y la propia naturaleza e interpretación restrictiva de la institución que nos ocupa, retracto de comuneros, tampoco es atendible el argumento. En primer lugar, no puede desconocerse que estamos hablando de una ocultación continuada por los demandados, y, por otro lado, es sabido que el Art. 1524CC habilita el ejercicio de la acción desde que 'el retrayente haya tenido conocimiento de la venta', entendido éste en sentido completo, cumplido y cabal, de todos sus extremos como recoge la Jurisprudencia relacionada en la Fundamentación de la Sentencia recurrida, no cuestionada en autos. A su vez, difícilmente cabe hablar de abuso de derecho o de enriquecimiento injusto, cuando el actor está en el uso y ejercicio, de un derecho que le confiere la norma, Art. 1522 CC y cc, haciendo frente y asumiendo las obligaciones que le impone la norma, precio de venta conocido o real acreditado en su momento ( art. 1518 CC ), extremo sobre el que se entrará a continuación, siendo que de no serle reconocido el derecho el enriquecimiento se situaría del lado de los demandados, al permitírseles consolidar una adquisición en las condiciones de ocultación acreditadas contrarias a la finalidad de la norma de retracto cuya aplicación, antes y ahora, intentan neutralizar.

CUARTO.-En cuanto al precio de la venta a abonar por el retrayente, se suscitan dos cuestiones: Una, la necesidad de consignación, cuando menos ha de entenderse, del escriturado actualizado con el IPC lo que daría lugar a la conculcación de un requisito procesal esencial cara a la acción ejercitada haciendo ésta inviable; y Dos, el que haya de establecerse el valor actual de mercado de la porción a retraer. En el primer caso, no es atendible el argumento, toda vez que se ha consignado el conocido, por contenido en la compra-venta de 1981, sin que de la redacción del Art. 1518 CC u otro quepa extraer la necesidad u obligatoriedad de su actualización con el IPC, exigencia que excedería por tanto de lo contemplado en aquélla norma incidiendo impropia y negativamente en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

QUINTO.-En el segundo aspecto, la procedencia de establecer como obligación de abono por el retrayente del precio actual de mercado, en razón de la 'escandalosa' desproporción entre el precio escriturado y el valor real actual de lo reconocido a retraer, tampoco cabe dar la razón al apelante. No solo resulta cuestionable la valoración que esgrime (62.335€), en tanto en cuanto se revela alejada de la realidad y posibilidades de explotación del inmueble, tal y como se sigue de lo explicado por el técnico informante en la Vista, y choca con las valoraciones que, a efectos de cuantía, aportó la misma parte demandada, Sr. Erasmo , al contestar (f.124. Total 173.275'05€ del que siguió un valor de 6931'40€). Sino que, por otra parte, la Jurisprudencia es clara en éste ámbito y se refiere al precio al momento de la venta, estando únicamente, al precio real de la venta, de discutirse el mismo por ser ficticio o simulado, extremo, en absoluto objetado o puesto en duda por los codemandados. Basta al efecto una sencilla lectura del contenido de las resoluciones del Tribunal Supremo al respecto (SS 12-IV-84 ; 20-IX-88 ; 15-X-91 ; 11-VII-96 ;) doctrina que compendia la STS de 7-VII-2010 .

SEXTO.-En un último argumento se sostiene que no procedería la imposición de costas por la diferencia entre lo determinado a pagar por el retrayente y lo inicialmente pretendido abonar (precio de Venta escriturado frente al reconocido, actualizado). No es atendible el argumento toda vez que estamos ante una estimación sustancial de la demanda en la que la actualización de lo escriturado ni se puede entender no contemplada en la demanda (la consignación se hizo a efecto de procedibilidad A 266.3 LEC/00) ni resultaría razón para considerar parcial la estimación de las pretensiones actoras ( Art. 394 LEC /00).

SÉPTIMO.-Siendo ello así ha de confirmarse la resolución en todos sus extremos con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Erasmo contra la Sentencia de fecha 23-VII-2014 dada en el P. Ordinario Nº 136/13 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de A Estrada (ROLLO Nº 418/14) confirmando la misa con imposición de las costas de esta alzada al apelante y acordándose la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos