Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 23/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 23/2015 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 284/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 30/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil dieciseis .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 284/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de D/Dª. Carmen y Ceferino contra D/Dª. CATALUNYA BANC, S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carmen , Ceferino y CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de octubre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por Ceferino y Carmen frente a Catalunya Banc, S.A. y en su consecuencia, previa declaración de nulidad como consecuencia de error en el consentimiento por erros obstativo en el objeto del contrato, pero sin apreciar mala fe en la demandada Catalunya Banc, S.A. en relación a las suscripciones de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, serie A de fecha 2/9/99 y ulterior suscripción de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, serie B de fecha 26/1/01 así como de los contratos a ellas vinculados y de cualquier documento contractual relacionado con aquellas operaciones, condeno a la demandada Catalunya Banc, S:A. a que abone a los actores Ceferino y Carmen la suma de 18.462'27 euros con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Dispongo que cada contendiente peche con las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad de las originadas en este primer grado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Catalunya Banc,S.A. la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión principal de la demanda, formulada por los demandantes Sr. Ceferino y Sra. Carmen , en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, de la operación de compra de participaciones preferentes de la serie A, y de la Serie B, de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., por importes de 27.000 ?, y 48.000 ?, con fechas de 2 de septiembre de 1999, y 26 de enero de 2001, respectivamente,, alegando la demandada apelante, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad, por el transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil .

Centrada así la primera cuestión discutida en el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1.301 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , o 18 de junio de 2012 ).

Aunque el mismo Tribunal se ha encargado de precisar en cuanto al comienzo del cómputo del plazo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 , o 11 de junio de 2003 ) que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, de modo que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En relación con la cuestión del 'dies a quo' en el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , han venido manteniéndose dos posturas contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:

A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo:

1.- que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.

2.- que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos.

3.- que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a las consideraciones anteriores, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de Secciones de AAPP, considera que es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento en que aquellas dejan de tener virtualidad.

En relación con la cuestión planteada, esta Sala ha venido resolviendo reiteradamente en anteriores ocasiones (Sentencias de esta Sección Decimotercera de 27 de junio de 2014 , o de 25 de julio de 2014 (ROJ SAP B 8086/2014, y 8028/2014 ) que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión, que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión, como consta en los extractos aportados (f.246 a 260).

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , según la cual en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En este caso, hubo liquidaciones de los rendimientos o cupones de las participaciones preferentes (f.246 a 260), hasta la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 (doc 2 de la contestación), por la que se acordó el canje de los productos contratados por acciones de Caixa Catalunya, habiéndose presentado la demanda en ejercicio de la acción de nulidad el 3 de marzo de 2014.

Por lo tanto, la Sala mantiene similar postura a la del Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida, atendido además que, en el presente caso, reiterando lo ya resuelto en anteriores resoluciones de esta misma Sección con la misma demandada (Sentencia de 27 de junio de 2014; ROJ: SAP B 8028/2014 ), la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., emisora, era una filial al 100 % de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión de valores, contando las participaciones con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia estimatorio de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, alegando la ausencia de incumplimiento del deber de información en el momento de la adquisición por la demandante de los títulos objeto de la operación de inversión, por cuanto tenía a su disposición el folleto inscrito en la CNMV, y se le entregó la documentación necesaria, además de recibir la información verbal correspondiente.

Planteada la nulidad del contrato concertado entre las partes por vicio en el consentimiento de la demandante, es lo cierto que las participaciones preferentes deben considerarse productos financieros complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , de modo que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013 ), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Aunque, siguiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ), si bien en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

En el mismo sentido se manifiesta la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 (ROJ STS 354/2014 ), según la cual, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error como vicio del consentimiento, aunque no cabe duda que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil , y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990;RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992;RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.

En cuanto al error, es doctrina reiterada( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículo 1265 y 1266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953 , 27 de octubre de 1964 ,y 4 de enero de 1982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974 , 4 de enero de 1982 ,y 18 de febrero de 1994 ).

En este caso, no puede considerarse probado por la demandada, por la prueba documental, y la declaración del único testigo Sr. Anselmo , empleado de la oficina bancaria, y que no intervino en la operación de inversión, que, previamente a la celebración del contrato, se informara expresamente a los clientes sobre los riesgos de la operación, y en concreto sobre el carácter perpetuo de las participaciones preferentes, no habiendo interesado la parte demandada el interrogatorio de los demandantes.

Por el contrario, se limita la apelante a alegar la publicidad registral consultable del folleto informativo depositado en la CNMV, que no consta que fuera entregado a la parte demandante.

Tampoco a partir de la tenencia por los clientes de la información sobre rendimientos, o la información fiscal (f.246 a 260), es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida a los clientes en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes, por cuanto en la documentación referida no consta información alguna sobre las características de las participaciones preferentes.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ,entre las más recientes), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por lo demás, no consta que los demandantes tuvieran conocimientos o experiencia en productos financieros complejos, no habiendo constancia de inversiones anteriores en productos de riesgo, no habiendo constancia que se realizaran los test de conveniencia, aun no siendo preceptivos, no habiendo constancia de que los demandantes tuvieran experiencia en el sector financiero.

En consecuencia, en el presente caso, no es posible, a partir de lo actuado, alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, del conocimiento por los clientes de las características de las participaciones preferentes en el momento de su suscripción, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apela, además, la demandada alegando la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, por la operación de canje de las participaciones preferentes, en virtud de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, mediante la suscripción de acciones de Catalunya Banc, S.A.; y por la operación de venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A., con fecha 9 de julio de 2013, al Fondo de Garantía de Depósitos (doc 8 de la demanda; doc 3 de la contestación).

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, de modo que los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, en el momento del canje y la venta posterior de los títulos, no consta que los demandantes asumieran ninguna información ofertada por la demandada acerca de las características de las participaciones preferentes, como tampoco consta en ese momento ninguna renuncia a las acciones legales oportunas que pudiera corresponder a los actores por la compra de los productos financieros con una deficiente información, por lo que, en ningún caso, es posible interpretar la actuación de los demandantes en el canje o la venta como una convalidación de la compra anterior.

En este sentido, el artículo 1311 de la Código Civil exige para la confirmación tácita de los contratos que se haga con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, y que el acto posterior implique necesariamente la voluntad de renunciar a la nulidad, nada de lo cual concurre en el presente caso, en el que, en el momento del canje de los títulos por acciones, y la posterior venta de las acciones, no consta ningún acto de los demandantes que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad en relación a la adquisición de las participaciones preferentes que son objeto del pleito.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Por lo demás, en los términos de la reciente Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en este ámbito, no puede cuestionarse la actuación administrativa, es decir, la validez del canje, sino la operación que dio lugar a la adquisición de las participaciones preferentes o la deuda subordinada, y aquella actuación no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil , con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes, la deuda subordinada, o las acciones, a la entidad que las colocó al cliente o, en su caso, con la devolución de su valor cuando se perdieron.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso del canje y la venta posterior, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

CUARTO.- Apela, por último, la demandada, y apela, a su vez, la demandante, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena a la demandada al pago a la actora de los intereses legales desde la interpelación judicial, solicitando la actora apelante la condena de la demandada al pago de los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra; solicitando la demandada su no imposición, alegando que no procede la condena al pago del interés legal, por el enriquecimiento injusto para la demandante

Centrado así el último motivo de la apelación de la demandada, y el primer motivo de la apelación de la demandante, es lo cierto que, en cuanto a los efectos de la nulidad, en los términos de la reciente Sentencia, de 15 de abril de 2015, de esta misma Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ROJ SAPB 3717/2015 ), en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las preferentes u obligaciones subordinadas, su posterior canje por acciones, y su venta la Fondo de Garantía de Depósitos.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006;RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011;RJA 569/2011 ) que los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación.

A ellos se refiere el artículo 1108 del Código Civil , según el cual, si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales. Sigue el precepto, en este punto, la línea marcada por el artículo 1017 del Proyecto de 1851, tras el 1153 del Código Civil francés - ' [...] ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal [...] '- .

Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - Sentencias del Tribunal Supremo nº 81 /2003, de 11 de febrero (RJ 2003 , 1004 ) , 325/2005, de 12 de mayo (RJ 2005 , 6377 ), y 1385/2007, de 8 de enero (RJ 2007, 812), entre otras muchas -.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias nº 772/2001, de 20 de julio(RJ 2001 , 8403 ), 812/2005, de 27 de octubre (RJ 2005 , 7356 ), y 1385/2007, de 8 de enero (RJ 2007, 812), entre otras -, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia.

En efecto, como establecen las Sentencias nº 988/1996, de 18 de noviembre (RJ 1996 , 8361 ), 274/2002, 21 de marzo (RJ 2002 , 2526 ), y 741/ 2008, de 18 de julio (RJ 2008, 4719), entre otras, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia.

Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias nº105/1990, de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992( RJ 1992, 1513)(recurso número 105/1990 ), 81/2003,de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre (RJ 2005 , 10198 ), 473/2006,de 22 de mayo (RJ 2006, 5825), entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , procede la condena de la demandada al pago a la actora de los intereses legales de las cantidades invertidas en la operación de compra de participaciones preferentes que ha sido declarada nula, por importes de 27.000 ?, y 48.000 ?, devengados de las fechas de las respectivas compras, el 2 de septiembre de 1999, y el 26 de enero de 2001, hasta la venta de parte de las participaciones preferentes, por importe de 17.000 ?, con fecha 9 de septiembre de 2002 (doc 7 de la demanda); al pago de los intereses legales de la cantidad de 58.000 ? (75.000 - 17.000), desde el 9 de septiembre de 2002, y hasta la venta de las acciones el 5 de julio de 2013, por la cantidad de 19.306'26 ? (doc 8 de la demanda; doc 3 de la contestación); al pago de los intereses legales de la cantidad 38.693'74 ? (58.000 - 19.306'26) desde la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, el 5 de julio de 2013, y hasta la sentencia de primera instancia, de 10 de octubre de 2014 ; y al pago de los intereses legales de la cantidad de 18.462'27 ? (38.693'74 - 20.231'47), desde la compensación acordada en la sentencia de primera instancia, de 10 de octubre de 2014 , en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado por ninguna de las partes, y hasta el completo pago.

Aunque, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de pagar los intereses legales de las cantidades invertidas por la parte demandante, en aplicación de la norma sobre la recíproca restitución de prestaciones del artículo 1303 del Código Civil , procede la minoración de la condena de la demandada, no sólo con las retribuciones percibidas por la demandante (f.246 a 260), que en la sentencia de primera instancia se fijan en la cantidad de 20.231'47 ?, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, y que por lo tanto ha devenido firme; sino también con los intereses legales de los referidos rendimientos, percibidos por la parte actora, desde su percepción, y hasta el completo pago o compensación, que ha sido acordada en la sentencia de primera instancia, de 10 de octubre de 2014 , en pronunciamiento que tampoco ha sido impugnado por ninguna de las partes.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada, y la estimación parcial del motivo de la apelación de la parte demandante.

QUINTO.- Apela, por último, la demandante el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que no se hizo expresa imposición a ninguna de las partes, solicitando la actora apelante su imposición a la demandada, por la estimación sustancial de la demanda.

En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Aunque este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la parte demandante; no se aprecia ninguna duda de hecho; no se aprecian tampoco en este asunto importantes dudas de derecho, en el actual estado de la doctrina; y tampoco se aprecian circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición a la demandada apelante de las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandante, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de su recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la pérdida por la demandada apelante del depósito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la demandante, procede la devolución a la actora apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Catalunya Banc, S.A., y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de los demandantes D. Ceferino y Dña. Carmen , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 10 de octubre de 2014 dictada en los autos nº 284/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona , acordando la condena de la demandada al pago a la parte actora de los intereses legales devengados desde la compra de las participaciones preferentes, con la minoración de la condena de la demandada con los intereses legales de las remuneraciones percibidas por la demandante, devengados desde su percepción, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, y de su recurso de apelación, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación de la demandante, con pérdida del depósito para recurrir por la demandada apelante, y con devolución a la actora apelante de su depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.