Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 100/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 100/2015-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 1/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 5 DE CASTELLON (JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER)

SENTENCIA NÚM. 30/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En Castellón, a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación civil dimanante del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 5 DE CASTELLON en Modificación Medidas Contencioso 1/14 contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 y en el que son parteAPELANTEDª Ana María representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JOSÉ CRUZ SORRIBES y asistida de la letrado Dª REBECA ALONSO MOYA, y comoAPELADOel Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. sr. d.Javier Carceller. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:'Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Cruz Sorribes, en nombre y representación de Dª. Ana María contra D. Erasmo en situación de rebeldía procesal,debo acordar y acuerdolas siguientes medidas:

1º.- Se concede lapatria potestaddel menor compartida entre ambos progenitores será compartida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores, de manera que los mismos decidirán de mutuo acuerdo y siempre en interés de la menor, las cuestiones relativas a su salud, educación y desarrollo de la misma y, en general, cuantas decisiones de importancia le afecten.

2º.- Se atribuye laguarda y custodiadel menor a su madre, Dª. Ana María .

3º.- En cuanto alrégimen de visitasa establecer a favor del padre: el progenitor no custodio, D. Erasmo , disfrutará de la compañía del menor los fines de semana alternos sin pernocta, debiendo recogerlo y entregarlo el sábado y el domingo de conformidad con el horario establecido por el Punto de Encuentro de Alcora, lugar donde dicho régimen de visitas tendrá lugar y deberá desarrollarse.

En cuanto a las vacaciones escolares, verano y Semana Santa, cada progenitor estará con el menor por mitades iguales, iniciando el primer periodo el padre y el segundo la madre.

4º.- Se fija la cantidad de ciento cincuenta euros (150 euros), que deberá abonar el padre, como progenitor no custodio, en concepto depensión alimenticiaa favor de su hijo, pensión pagadera dentro de los días 10 al 15 de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deben ser satisfechos por los progenitores por mitad.

5º.-Prohibición al progenitor no custodio de que el menor abandone el territorio nacional sin el consentimiento expresoy por escrito de su madre o autorización judicial. Se autoriza a Dª. Ana María a que pueda viajar con el menor fuera de territorio nacional sin la previa autorización del Sr. Erasmo .

No ha lugar a especial imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dió traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló paradeliberación y votaciónel día 15 de marzo de dos mil dieciseis en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de dª Ana María contra d. Erasmo en situación procesal de rebeldía , se adoptan las medidas establecidas en el fallo de dicha resolución, se alza la referida demandante interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar de conformidad con lo suplicado en la instancia, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba por parte del juez de instancia.

A tales efectos interesa la recurrente que se le atribuya en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, una pensión alimenticia en cuantía de 300 euros con cargo al demandado, que se deje sin efecto el régimen de visitas acordado en la sentencia y con carácter subsidiario que el periodo vacacional sea el mismo que el fijado en el régimen de visitas ordinarias, sin pernocta y a través del Punto de Encuentro de la localidad de Alcora.

Por el Ministerio Fiscal tras oponerse al motivo de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto del primer motivo de recurso, en cuanto al ejercicio de la patria potestad debe decirse queel art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda.

Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. la patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige:

a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada

salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Examinadas las actuaciones, el motivo de recurso no puede ser estimado, pues además de que la petición interesada implica la privación de la patria potestad a través de un cauce que no es el legalmente establecido, por cuanto en principio del resultado de la prueba practicada no puede afirmarse que concurran los requisitos a que alude la doctrina citada, pues la recurrente se basa simplemente en la no comparecencia al acto del juicio del demandado y en una serie de afirmaciones que no constan acreditadas, y como se ha indicado la privación de la patria potestad ha de ser interpretada restrictivamente, y tan solo puede adoptarse cuando concurra una causa de tanta gravedad que excepcionalmente requiera la privación del referido derecho, circunstancias que conducen a que debe aplicarse unicamente en casos extremos, y no basada en una conducta indigna de su titular, respecto del cual , en el caso que nos ocupa, se desconocen sus circunstancias, por lo que debe primar el interés del menor a relacionarse con su padre.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso , a través del cual interesa la parte apelante que se deje sin efecto el régimen de visitas o en su caso con carácter subsidiario respecto de las vacaciones se articule sin pernocta y en Punto de Encuentro, ha de ser estimado en parte.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 2 de enero de 2014 'cabrá recordar que el derecho de visitas, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos (vida artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución ), ha de exigir la natural colaboración de ambos progenitores desde el suficiente grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, correspondiendo al Juzgador, en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la presente litis, decidir sobre ello, atendiendo a la edad de los menores, su salud, situación de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo. En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil , se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado. El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses de cada menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor . Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 1993 'el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste', por lo que, se añade, 'puede ser suspendido o limitado 'si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', según dispone el art. 94 del Código Civil '. Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.'

Partiendo de la anterior doctrina legal en la materia, la petición articulada es inviable, pues como ha informado el Ministerio Fiscal lo que pretende la recurrente supondría la desnaturalizacion del derecho, sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse de su incumplimiento.

Ahora bien, sí considera procedente la sala que durante las vacaciones escolares del menor que haya de permanecer con su padre, se desarrollen sin pernocta, en la misma forma acordada por la juez de instancia para el régimen ordinario de fines de semana, con entregas y recogidas del menor en el punto de encuentro de Alcora; dicho régimen sera transitorio y deberá evaluarse por el juez de instancia el desarrollo del mismo a través de los informes mensuales que deberá remitir al juzgado los profesionales del referido Punto de encuentro.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso también ha de ser desestimado, pues no constando acreditada en los autos la capacidad económica del demandado, y siendo las necesidades del menor las propias de un menor de su edad, la cantidad de 150 euros mes se considera adecuada, ante la ausencia de dato alguno en que sustentar la petición de 300 euros mes solicitada , que quedaría situada por encima del mínimo vital. Ya se ha indicado con anterioridad que se desconocen las circunstancias del demandado, y la parte apelante no ha acreditado su capacidad económica, por lo que no existe material probatorio que sustente la petición articulada.

QUINTO.-Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición dada la naturaleza de las cuestiones a debatir.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales dª María José Cruz Sorribes en nombre y representación procesal de Ana María contra la sentencia dictada por la Ilma. sra. magistrada del juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón , de donde dimana el presente rollo, la cual revocamos unicamente en el particular referente al régimen de visitas respecto de las vacaciones escolares que se desarrollara en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia. No procede expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión atrámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.