Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 627/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA+

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 627/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LOJA

ASUNTO: J. VERBAL Nº 520/2015

MAGISTRADO ILTMO. SR. Enrique Pinazo Tobes.-

S E N T E N C I A Nº 30

En Granada a 16 de febrero de 2016.

Visto por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal el recurso de apelación nº 627/2015, en los autos de juicio verbal nº 520/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de D. Ismael , representado por la procuradora Dª Mª Lourdes Navarrete Moya y defendido por el letrado D. Francisco Romero Romero; contra D. Modesto y Dª Florinda , representados por el procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendidos por el letrado D. José Antonio Aguilera Aguilera.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por el D. Ismael representado por la Procuradora Sra. Navarrete Moya, contra D. Modesto y Dª. Florinda , representados por el Procurador Sr. Fernández Vaquero y en consecuencia:

Debo se declare la existencia de servidumbre de paso, siendo predio dominante la parcela número NUM000 del polígono NUM001 de Montefrío propiedad de Don Ismael y predio sirviente la parcela NUM002 del polígono NUM001 de Montefrío propiedad de D. Modesto y Dª. Florinda

Debo declarar que la servidumbre tiene una trazado que discurre por la parcela NUM002 con la anchura necesaria para la recogida de la aceituna y que es de 2.60 metros aproximadamente y una longitud de unos 78 metros que la atraviesa por una de sus calles más anchas desde la parcela NUM000 hasta la era del cortijo y desde aquí hasta la denominada vereda del Sotillo que da acceso a la carretera A-335;

Debo imponer las costas a la demandada. '.

SEGUNDO:Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de diciembre de 2015, se siguió el trámite prescrito y se señaló, para la celebración de la vista solicitada, el día 11 de febrero de 2015. Celebrada la vista acordada, practicándose la prueba admitida, quedaron los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante tiene razón cuando indica la arbitraria ubicación de la servidumbre reconocida en la sentencia de instancia.

La servidumbre que figura en el título aportado con la demanda, aunque admitida por la parte demandada, no consta que tuviera la anchura establecida por la parte demandante, que reconoce que nunca paso con maquinaria, estableciéndola el informe de la demanda, no por razón de sus vestigios, sino para permitir de este modo el paso al predio dominante. Tampoco resulta probado que se ubicara en el punto establecido por el perito del actor, confundiendo, por otra parte, el lugar que considera menos perjudicial para el predio sirviente, con el más corto en favor del predio dominante. Tal servidumbre, no se hace pasar por la linde norte de la finca catastral NUM002 , sirviente, como establece el título, sino por medio de ella, aunque no debamos confundir, como indebidamente hace la parte apelante, el lindero de tal predio, con el oeste del dominante.

Por otra parte, sin que proceda hacer uso de la facultad de tener por reconocidos, por la demandada que no compareció, los hechos que enteramente le sean perjudiciales, en detrimento del otro dueño del predio sirviente, resultando improcedente conjeturar sobre su conocimiento especializado respecto de la situación de las fincas hace más de 50 años, sin prueba sobre la conformación diferente de los inmuebles al tiempo de establecerse la servidumbre, en ningún caso cabe dar por acreditado que discurre en el punto indicado en la propuesta A del informe pericial acompañado a la demanda, por debajo de la primera era indicada en él, y además quedando al norte, según parece, la casa señalada por la parte actora como de los demandados, sin ubicarse en consecuencia en la linde norte del predio sirviente la servidumbre, que también confunde la demandante con el norte del dominante.

En modo alguno podemos establecer que el cultivo, al que se dedicaban las fincas, al constituirse la servidumbre en 1963, fuese de aceituna, y menos aún, como hemos visto, puede establecerse el paso determinado en la demanda, en relación con el uso de ninguna era. Es más, tal y como resulta de las fotos de la página 4 del informe pericial de la parte demanda, usando otras, y en el lindero norte de la finca del demandado como establece el título, al menos en el primer tramo, quedarían también conectadas las dos que se aprecian en tal foto, resultando así que también podrá tener la ubicación señalada en el dictamen aportado con el recurso, en su día indebidamente rechazado por el Juez de instancia.

No obstante también debemos poner de relieve, que ningún vestigio existe actualmente de tal antiguo paso, sin que pueda establecerse desde luego que haga posible el uso y aprovechamiento de la finca de la parte actora. El propio informe pericial de la parte apelante pone de manifiesto su desuso por la intensidad del cultivo de olivos en la zona, de modo que teniendo en cuenta tal extremo, así como la mecanización agrícola, desde luego muy anterior a 20 años antes de la fecha de la demanda, sin prueba de la utilización del paso para explotación de la finca, sin lógica, con animales, aunque a tal uso no se oponga el demandado, teniendo en cuenta su ubicación desconocida, todo apunta a la posible extinción de la servidumbre conforme a lo previsto en el artículo 546 2.º CC , por el no uso durante veinte años.

Por ello, aunque no puede prosperar la petición inicial de la demanda, acogiendo en este extremo el recurso de apelación, sin embargo no cabe estimar que la antigua servidumbre excluya el enclavamiento de la finca de la parte actora.

SEGUNDO.-La jurisprudencia ha precisado que la servidumbre ha de lograr la finalidad de hacer posible la adecuada utilización de los usos y aprovechamiento de las fincas enclavadas ( STS 14 de octubre 1991 ), por lo que, incluso, no obsta a su constitución forzosa que éste tenga salida propia, si la existente resulta insuficiente atendidas las circunstancias concurrentes ( STS-29-3-1977 ) Por tanto, excluyendo la simple conveniencia o comodidad, primeramente debemos rechazar, como hemos visto, que la servidumbre constituida hace más de cincuenta años excluya el enclavamiento.

Como se establecía en la STS de 23-3-01 , y en la posterior de 20-12-05 'la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas'. En concreto se exige, para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 CC , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 ).

El espíritu y finalidad de los artículos 564 y 565 del CC , con cita de la clásica STS de 29 de marzo de 1977 , permite concebir el gravamen de cuya constitución se trata, más que como una servidumbre predial, como una auténtica limitación legal del derecho de propiedad, dirigida a satisfacer no un mero capricho o conveniencia, sino una verdadera y contrastada necesidad real, no ficticia ni artificial, que justifica y legitima la coacción que supone para el derecho de propiedad del demandado. Por tanto debe apreciarse de modo restrictivo.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Junio de 1989 , ha señalado que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso de carácter forzoso, no implica, la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretenda constituir, dándose también cuando la salida existente es insuficiente para satisfacer las necesidades, atendiendo las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Por tanto al enclavamiento debe interpretarse en sentido integral, esto es, no solamente como un mero enclavamiento físico, sino económico y funcional, pero no de mera conveniencia, capricho o artificio, sino de verdadera necesidad derivada del enclavamiento económico que aconseja verificar la salida a camino público por un punto que tolere el aprovechamiento racional del fundo.

En nuestro caso, es incuestionable, descartada la servidumbre, que el camino existente al Este de la finca de la parte demandante, como pone de relieve el informe pericial de la parte demandante, no desmentido por el de la demandada, como admite el propio recurso de apelación (primer párrafo página 7), carece realmente de acceso a la carretera A 335, con un terraplén de 1,5 mts de altura y una zanja de más de 40 cm de anchura y profundidad de 50 cm, y no permite el acceso a vía pública, sin que el cierre de tal acceso pueda imputarse a dejadez de la parte demandante, no pudiendo exigirle, como voluntaristamente señala el recurso, la realización de obras en vía pública, cegada, como resulta de lo actuado, por la propia administración. Es más coincidiendo prácticamente en el mismo punto de salida a la carretera, la propuesta A del perito de la demanda, precisando incluso, según el informe de la apelante, de la necesidad de obtener una dudosa autorización administrativa, tras la realización de obras de enorme envergadura que harían la construcción del paso antieconómica para la parte actora para superar los obstáculos mencionados, no pudiendo cumplir de este modo la salida con su finalidad, también debemos rechazar tal opción para superar el enclavamiento de la finca de la parte actora.

Por tanto, pese a lo reseñado en el recurso, se estima la necesidad de una vía de acceso de vehículos al predio del demandante, que sea suficiente para atender las necesidades agrícolas propias de la finca, permitiendo el aprovechamiento conforme a su destino económico, concurriendo por tanto, pese a lo expuesto en el recurso de apelación, los requisitos para la constitución forzosa de la servidumbre de paso al amparo del artículo 564 del Código Civil , debiendo rechazar al mismo tiempo, la propuesta A del informe pericial al que se remite el recurso.

TERCERO.-Realmente aquí la cuestión es la del establecimiento del punto menos perjudicial de la servidumbre forzosa, debiendo señalar que realmente las opciones deben ceñirse a las A y B del informe pericial acompañado con la demanda, ya que coincidiendo la última con la también B del dictamen aportado por el recurrente, no entendemos como terminando ambas opciones en la denominada 'vereda del sotillo', deben indemnizar sin embargo los actores por su ocupación, en el caso de la opción B del dictamen de la parte apelante, cuando tal camino no aparece que sea de su propiedad, en atención a una hipotética ampliación y acondicionamiento no acreditados.

La parte actora, olvida que la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público, no atendiendo a este criterio de manera preferente, el aquí elegido. Es decir conforme al artículo 565 CC , debe transcurrir por el punto menos perjudicial, y, dentro de esa posibilidad, por el trayecto o recorrido más corto.

Mientras que el requisito relativo a que se establezca por el punto menos perjudicial, se contempla en la ley a favor del predio sirviente, sin respetar tal exigencia el paso propuesto por el demandante, el más corto no se concibe por la ley en beneficio del predio que queda gravado, sino en beneficio e interés del titular del predio dominante, pero supeditado al beneficio del predio sirviente.

Aquí las fotos aportadas, ponen de relieve que el camino propuesto por la parte actora, aunque no podamos establecer que por su pendiente resulte impracticable, discurre por medio del predio sirviente, pudiendo afectar al curso del agua, pero sobre todo al principal valor de los inmuebles que determina fundamentalmente su utilidad e interés, los olivos plantados, siendo muchos más de los tres que establece el dictamen pericial de la parte demandada los perjudicados por el corte y poda necesarios para el paso, que como puede apreciarse por las fotos incorporadas parece que deben quedar afectados en mayor proporción que la establecida en la demanda. Sin embargo la propuesta B, como coinciden ambos peritos, no afecta a ningún olivo, ni perjudica por tanto la utilidad y aprovechamiento del predio sirviente, no obstaculizando su explotación. Por tanto, parece que es el paso que debe considerarse menos perjudicial.

Por ello, no pueden estimarse las peticiones subsidiarias formuladas por la parte demandante, rechazando tanto la segunda petición alternativa, es decir la relativa a la opción A del informe pericial de la demanda, como la primera, que parte, superando en los términos de la STS de 20 de diciembre de 2005 la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, de considerar que solo el predio de los demandados debe ser declarado como predio sirviente, cuando lo cierto es que por la propuesta B, que según resulta de lo actuado es por donde debe discurrir la servidumbre, también debería ser declarado como predio sirviente, gravado por la servidumbre, la finca catastral 53, cuyo dueño no ha sido demandado.

En consecuencia, estimando el recurso de apelación, solo cabe concluir desestimando la demanda.

CUARTO.- No obstante la desestimación de la demanda, teniendo en cuenta que en esta alzada es donde se aprecia el rechazo de las pretensiones del actor, dando respuesta a unos hechos de acusada incertidumbre fáctica y jurídica, tanto en cuanto a la pervivencia de la servidumbre de paso antigua, como respecto de la determinación de punto menos perjudicial para el predio sirviente donde debe constituirse la servidumbre, no siendo admisible la oposición del demandado dirigida a que permanezca enclavado el predio del actor, se aprecia como pronunciamiento más justo el de no imponer las costas en la instancia, artículo 394.1 LEC , sin que tampoco proceda imponer las devengadas por el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Modesto , contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja en el procedimiento núm. 520/15 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Desestimar la demanda formulada por D. Ismael , contra D. Modesto y D. ª Florinda , absolviendo a los citados demandados de los pedimentos contra ellos formulados.

2.2.- No procede efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Esta resolución es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.