Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 328/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0101790

Recurso de Apelación 328/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 264/2013

APELANTE:D. Constancio y Dña. Tatiana

PROCURADOR D. JESUS IGLESIAS PEREZ

APELADO:PROMOCIONES CANTABRIA 2004 SL

PROCURADOR D. RAUL SANCHEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 30 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 264/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Colmenar Viejo a instancia de D. Constancio y Dª Tatiana , apelantes - demandados, representados por el Procurador D. JESUS IGLESIAS PEREZ y asistidos por la Letrada Dª Paloma Bonet Ramiro, contra PROMOCIONES CANTABRIA 2004 SL, apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAUL SANCHEZ VICENTE y asistido por la Letrada Dª Ana Domingo Sanz; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 12/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUE ESTIMO la demanda formulada por el procurador D. Raúl Sánchez Vicente, en nombre y representación de PROMOCIONES CANTABRIA 2004 S.L. frente a D. Constancio Y Dª Tatiana , declaro haber lugar a la misma y en su virtud determino la improcedencia de la ejecución instada por los demandados del aval bancario número NUM000 con número de REA (Registro Especial de Avales) NUM001 , y ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Constancio y Dª Tatiana alegan infracción de los arts. 216 y 218.1.2 LEC al entender que existe extralimitación de funciones al entrar a conocer de otra materia. Esta primera cuestión plantea en realidad una modalidad de incongruencia por extrapetita al apartarse la sentencia apelada de la causa de pedir de la demanda pero al referirse a la pretensión principal puntualiza que no se interesa la revocación de la permuta, ni de la escritura, ni del aval y que la sentencia recoge determinadas manifestaciones de la actora. Efectivamente, en el Fundamento de Derecho PRIMERO se extractan los hechos expuestos en la demanda como puntos iniciales que encauzan la controversia fijando así cual es la postura de la demandante. Tal exposición no es sino parte inicial de un planteamiento que después se desarrolla conforme las razones, valoraciones y fundamentaciones posteriores integrando todo el proceso de elaboración de la sentencia ajustado a las previsiones del art. 209 LEC . No existe en modo alguno alteración extrapetita de la pretensión principal, adecuada a la causa de pedir, es decir, a los hechos con trascendencia jurídica que desembocan en la pretensión finalmente estimada. En ningún momento se entra a conocer de resoluciones contractuales ajenas a la demanda pero es indudable que para declarar la procedencia o no de la ejecución del aval lo que precisamente hay que examinar es el ámbito obligacional que corresponde. Y estimada esa pretensión principal declarativa de la improcedente ejecución del aval desaparece la pretensión subsidiaria a considerar únicamente si se desestimase la primera. Que en el citado F.D. PRIMERO se aluda también en síntesis a la oposición de los demandados es una referencia genérica a sus términos, destacando como resumen el incumplimiento 'en que habría incurrido la demandada (es la demandante) en el cumplimiento de sus obligaciones... etc' que es en realidad la tesis mantenida en el HECHO PRIMERO de la contestación a la demanda. No hay, pues, en conclusión, incongruencia extrapetita ni predeterminación del Fallo a reserva del juicio crítico del apelante.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se plantea lo que en definitiva constituye la naturaleza del aval a primer requerimiento, con relación jurídica entre el Banco y el ejecutante del aval que es una obligación independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza y de carácter abstracto, desvinculado de las anteriores a pesar de lo cual, la sentencia apelada lo vincula. Esta cuestión, en efecto, constituye gran parte de la controversia a que se contrae el pleito pero no se agota en aquel enunciado general pues en el ámbito de esa naturaleza se desarrollan otros planos distintos al estricto de la relación entre el ejecutante del aval y el avalista aunque se trate de un aval a primer requerimiento. Precisamente, el Auto de 25 de Noviembre de 2013 que desestimaba la adopción de medidas cautelares recordaba la dualidad de posturas sobre este tema; la segunda se da cuando el contencioso se desarrolla entre el garantizado y el beneficiario y se desplaza el objeto del proceso a la relación causal entre ambos. Y todo ello en el estrecho margen indiciario de unas medidas cautelares siendo ahora en toda la extensión del declarativo donde es preciso apuntar siquiera los principios doctrinales en torno a este punto.

La S.T.S. Sala de lo Civil, de 17 de Julio de 2014 recopilaba la doctrina sobre este particular en el sentido siguiente:

«La sentencia núm. 735/2005, de 27 septiembre , al recoger la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento, señala que: «La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de octubre de 1992 señalaba que 'entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación 4 distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala 11-7-1983 al incidir 'las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional' entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...', así como en la S. 14-11-1989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma , siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal». La sentencia de 5 de julio de 2002 , con cita de las anteriores de 27 de octubre de 1992 , 17 de febrero , 30 de marzo y 5 de julio de 2000 , define la figura como 'garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía». Por último, la sentencia de 28 de mayo de 2004 declara en relación a dicha figura jurídica que 'su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio ( Sentencias de 2-10-1990 y 15-4-1991 ), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor».....».

En igual sentido cabe citar las sentencias de esta Sala núm. 783/2009, de 4 diciembre , y 259/2010, de 6 mayo .»

TERCERO.- Pero también recuerda el Tribunal Supremo que la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, de manera que pueden oponerse excepciones que se funden en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada para evitar una situación de enriquecimiento injusto (de la Sentencia de esta misma Sección 25ª de 8 de Junio de 2012 ). En conclusión, aunque se desconecte la garantía y su causa material y el garante no pueda oponer más excepciones que las antedichas, esta situación cambia si es el deudor principal quien las opone. Esta sería la identificada como segunda postura, como aquí sucede, al suscitarse la controversia entre el garantizado y el beneficiario y solicitarse una declaración de improcedencia de ejecución del aval. Retomando los principios antes indicados no hay más remedio que centrarse en el objeto de la garantía, punto crucial de la controversia porque por mucha amplitud que quiera dársele a la expresión 'aval a primer requerimiento' hay que analizar el supuesto previsto en la garantía: su objeto concreto.

No es sino la doctrina también aplicada en Auto de 23 de Enero de 2012 de la Sección 14ª de esta A.P. de Madrid que con ocasión de resolver unas medidas cautelares recordaba la segunda postura ya comentada:

«... y b) la que recoge en el A.A.P. de Madrid, de 17 de septiembre de 2008 , que indica que: 'cuando la controversia no se suscita entre el garante y el beneficiario sino entre el garantizado y el beneficiario, desplazándose el objeto del proceso a la relación causal inicial entre ambos, no existe razón legal alguna que impida a las partes ejercitar sin restricciones cuantas acciones tiendan a una declaración judicial sobre la validez y eficacia de dicho negocio o sobre su cumplimiento, según el caso, ni, por tanto, que se solicite, entre tanto se sustancia el proceso, que se suspenda la ejecución de un medio de garantía del cumplimiento de una obligación que se halla en entredicho no ya solo en lo que atañe a su exigibilidad sino a su propia existencia, a fin de evitar la frustración del fin mismo del litigio principal'. Entendemos que no puede estarse a conclusiones tan absolutas como las que resultan de la primera de las posturas expuestas, debiendo acogerse la segunda de ellas, y mantener que, en ciertos casos, es posible acordar la medida cautelar de suspensión de un aval a primer requerimiento cuando la controversia no se suscita entre el garante y el beneficiario sino entre el garantizado y el beneficiario pero, en todo caso, aplicando un criterio restrictivo, no sólo por las características de este tipo de avales, sino también por la repercusión de la medida frente a terceros que no son parte en el proceso -la entidad avalista- y la posibilidad de que una medida cuya esencia es la temporalidad y provisionalidad ( art. 726.2 de la LEC ), genere situaciones irreversibles y definitivas'.»

Y concluía:'... sin atentar contra la naturaleza del aval a primer requerimiento ya que la controversia no se suscita entre la entidad garante y la beneficiaria sino entre el garantizado y la beneficiaria y el garantizado pretende la declaración de extinción de la garantía'.

CUARTO.- Por consiguiente: hay que centrarse, como antes anunciábamos, en el objeto de la garantía. En este punto se alega error en la valoración de la prueba por omitir el resultado de algunas. Ahora bien, sin negar datos como la solicitud de la Licencia de Obras transcurrido en exceso el plazo pactado, incumplimiento calificado de 'clamoroso' en la sentencia apelada, la realidad contractual no puede extenderse más allá de los términos convenidos al constituirse el aval a primer requerimiento. No es necesario reproducir la estipulación SÉPTIMA del contrato de permuta de 10 de Julio de 2007 ni el TERCERO.- Afianzamiento, de los que se otorgan en la escritura de compraventa de 27 de Noviembre de 2007 (doc. nº 3 de la demanda): el aval responde de la entrega de los inmuebles '... transcurridos 30 meses desde la fecha de concesión de la Licencia de Obras... sin que se hubiera producido la entrega de los inmuebles... podrán optar... o bien la ejecución del aval'. Tal y como se pacta el afianzamiento tendría que concederse primero la Licencia de Obras, transcurrir 30 meses y no entregarse los inmuebles. Esa es la obligación garantizada: la entrega de los inmuebles en esas condiciones.

El tiempo, pues, para cumplir la obligación de entrega se fija en la concesión de la Licencia de Obras y ese tiempo o momento inicial para el cómputo de los 30 meses aún no ha llegado. Podría argumentarse sobre las posibilidades de que se conceda (ex art. 1117 C.C .) y como extremo insuperable, que es indudable que no se va a conceder. Este último supuesto no se puede admitir; de aquí la distinción de dos ámbitos obligacionales: el del cumplimiento de las obligaciones contractuales de la compraventa y el de la obligación que garantiza el aval que sí tiene una vinculación con el anterior pero con sus particularidades propias: de qué responde y en qué momento. Precisamente es ese momento el que marca temporalmente la exigibilidad de la obligación garantizada que aunque con una evidente relación no puede llegar a confundirse con todo el contrato de compraventa de 27 de Noviembre de 2007 y los compromisos sobre la edificación (CUARTO) asumidos por Promociones Cantabria 2004, S.L.: a solicitar la Licencia de Obras en los seis meses siguientes, construir, entregar las fincas, etc.

QUINTO.- Así pues, la vinculación entre petición de la Licencia de Obras y plazos posteriores es inexacta por corresponder a ámbitos contractuales y obligacionales separables aunque relacionados. Que se ataque el cumplimiento de obligaciones porque ni siquiera se ha cumplido la primera: la petición de Licencia de Obras, que arrastraría las posteriores puede adquirir relevancia en la controversia general sobre el grado de cumplimiento o incumplimiento del contrato de compraventa; pero sería un ámbito distinto y una acción diferente en solicitud de otras pretensiones, incluida la resarcitoria de daños y perjuicios como destaca la propia sentencia apelada, ejemplos ilustrativos de esos otros posibles escenarios. Por eso no se pueden confundir por completo los contenidos contractuales de la permuta inicial, la compraventa siguiente y la obligación que garantizaba el aval. Efectivamente el punto CUARTO del otorgamiento de la escritura de compraventa (Compromisos) recuerda que el objeto completo de la contraprestación es la transmisión a favor de los vendedores de las fincas concluidas. Por ello Promociones Cantabria 2004 adquiere varias obligaciones. Esas obligaciones tienden a cumplir el 'objeto completo de la prestación' que no corresponde exactamente a la garantía del aval. Para mayor exactitud: este responde de la entrega pero esta garantía es exigible a partir de los 30 meses desde la Licencia de Obras.

Volvemos al punto de partida: si se ha concedido o no la Licencia de Obras, no si ha tardado en solicitarse aunque sea con exceso, ámbito de responsabilidad distinto al presente. Por eso los datos proporcionados por el testigo D. Alberto , si la promotora como experta en el sector debía conocer el Plan General de Urbanismo o el asesoramiento de su Arquitecto, podrán repercutirse en el plano obligacional de la compraventa que se resume en el planteamiento del propio recurrente: '... sabía al momento de suscribir el contrato que cualquier condición / obligación vinculada o no, no iba a poder cumplirla... Peso a ello firma la escritura... y entrega el aval...'

SEXTO.- Una precisión: se firma el contrato de compraventa y se entrega el aval. Cada acto es separable en cuanto a su contenido y la vinculación llega hasta que se marca una línea concreta: la entrega de las fincas y el cómputo de los tan repetidos 30 meses. Lo que se define como objeto de la garantía es eso, no un marco general de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones antecedentes aunque guarden relación. Ese otro marco sería independiente y ello no es 'saltarse' todas las obligaciones previas en gráfica expresión del recurrente. Es delimitar las obligaciones y en su caso, proveer a su exigibilidad pero de acuerdo con su respectivo ámbito, sin que quepa trasladar al 'fondo del asunto' criterios indiciarios o de mera apariencia mantenidos en sede de medidas cautelares, siempre provisionales, en ningún caso anticipo de la resolución final ni de su fundamentación.

Se denuncia vicio de incongruencia y falta de fundamentos de la sentencia recurrida que a juicio del apelante carece de razonamientos ( arts. 209 , 216 y 218 LEC ). Hay una invocación a los preceptos generales sobre cumplimiento de las obligaciones y contratos a favor de la estimación del recurso pero el resumen o conclusión es la citada ausencia de razón reiterando el efecto de las medidas cautelares y una petición subsidiaria. De nuevo debe insistirse en el juicio de provisionalidad y simplemente indiciario de cualquier medida provisional; en cuanto a la petición subsidiaria ya hemos expuesto en el Fundamento PRIMERO de esta sentencia su tratamiento. Por lo demás hay siquiera como planteamiento una cierta contradicción entre las dos clases de incongruencia denunciadas pues al oponer la extrapetita, la apelante combatía precisamente toda una fundamentación que ahora se entiende ausente. Lo cierto es que basta la lectura de la sentencia, sobre todo su Fundamento TERCERO para comprobar todo el proceso de examen de las estipulaciones contractuales de interés para resolver la controversia. Es un detallado proceso de interpretación sobre el alcance del aval, que es el problema jurídico de fondo. Otra cosa es el resultado adverso a la postura del ahora apelante pero la realidad es que se explica perfectamente a reserva del criterio discrepante de aquel, negando la fundamentación de la sentencia bajo premisas ya examinadas a lo largo de este recurso. Por último debe mantenerse el pronunciamiento sobre imposición de costas porque la duda jurídica no se extrae de una aplicación normativa ni de una línea doctrinal o jurisprudencial novedosa o puntual. Estamos ante unas posturas conocidas en torno a la figura del aval a primer requerimiento y las partes intervinientes en el litigio, según quien sean. A partir de entonces el tema interpretativo viene marcado por el objeto garantizado y por lo tanto puede encauzarse la acción bajo supuestos y fundamentos conocidos de antemano y oponerse a ella con las mismas armas, procediendo en conclusión la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio y Dª Tatiana contra la sentencia de 12 de Febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo dictada en procedimiento 264/13 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0328-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.