Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 85/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00030/2016
En la ciudad de Ourense a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de
Valdeorras, seguidos con el nº. 322/13, Rollo de apelación núm. 85/15, entre partes, como apelante la entidad
Redoinversiones, S.L., representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio Martínez Rodríguez,
bajo la dirección del letrado D. Juan J. Portanet Núñez y, como apelada, la Comunidad de Propietarios de C/
DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de O Barco, representada por el procurador de los tribunales D. Jorge
Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Manuel Rodríguez López.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancia de la entidad 'REDOINVERSIONES S.L.' representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Martínez Rodríguez contra la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE O BARCO DE VALDEORRAS', representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, sobre impugnación y declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en Junta por la antedicha Comunidad de Propietarios, fechados en 24-2-11, 9-8-12, 27-8-12, 25-10-13 y cuantos otros se hayan adoptado en desconocimiento de la actora tras la constitución de la Comunidad, debiendo dicha actora satisfacer las costas generadas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Redoinversiones, S.L., recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Se ejercita acción de impugnación, de acuerdos adoptados en Junta de propietarios celebrada en 24 de febrero de 2011, 9 de agosto de 2012 y 27 de agosto del mismo año, tanto por ausencia de la debida convocatoria a las mismas, como por considerar el demandante que los acuerdos adoptados eran lesivos para sus intereses, con arreglo a lo dispuesto en el artº 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

El juzgador de la instancia consideró legalmente efectuada la convocatoria a las Juntas mediante exposición de la citación en el tablón de anuncios, lo que consideró justificado mediante el testimonio único del Administrador de la comunidad demandada, que así lo refirió en el acto de juicio.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artº 9.1h) de la Ley de Propiedad Horizontal es obligación de los propietarios de los pisos y locales, comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad.

En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo .

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza la funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

Por su parte, el artº 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artº 9.

La jurisprudencia ha exigido que la citación deba ser escrita, por la constancia clara y precisa que debe existir respecto del orden del día, lo que reviste especial importancia por la congruencia que debe existir con las materias tratadas en Junta y en tanto servirá de fundamento a la decisión del propietario de asistir o no a la Junta a la que ha sido convocado.

La citación edictal prevista en el artº 9.h) como remedio subsidiario del incumplimiento por el propietario de su obligación de comunicar al secretario de la comunidad un domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones, ha de reunir, no obstante indicados requisitos determinados en dicho precepto legal, como son, su publicación en el tablón de anuncios destinado al efecto o en lugar visible de uso general habilitado al efecto.

Ha de contener diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad con el visto bueno del presidente.



TERCERO.- En el presente caso, además de no constar que la citación fuese colocada en 'lugar visible de uso general', habilitado al efecto que permitiese el conocimiento por parte del titular del local de negocio, que tiene entrada independiente, sin que conste su posibilidad de acceso al portal del edificio. Tampoco se aportó dicho documento con el escrito de oposición a la demanda, la citación pretendidamente publicada en el tablón de anuncios, ni en período probatorio, lo que impide verificar si se cumplieron los restantes requisitos formales exigidos por la norma precedentemente citada, ni cuál era el orden del día correspondiente, quedando reducida la prueba de tal hecho al testimonio poco preciso del administrador de la comunidad demandada, vinculado laboralmente a la misma, vertido en el acto de juicio, sin otra corroboración documental o testifical.

Las normas reguladoras de la forma de practicar las citaciones son de carácter imperativo, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 'todo copropietario tiene derecho a que se le cite debidamente a las Juntas de la Comunidad de Propiedad Horizontal a que pertenece, y máxime si se van a adoptar acuerdos que le afectan directamente. Y añade, la sentencia, 'no presta crédito suficiente para adquirir certeza sobre la existencia de citación individual a la declaración del Administrador de la Comunidad, privado como está de su imparcialidad como integrante y órgano de gobierno de la sociedad, directamente interesado en que la convocatoria se declare ajustada a derecho. Como no hay otras pruebas que permitan acreditar la citación individual del demandante, que la niega, y disipar esa duda era una carga de la Comunidad ( artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la estimación de la demanda es la decisión correcta'. En el caso, mientras los acuerdos adoptados en la Junta celebrada en 24 de febrero de 2011, resultan escasamente transcendentes, limitándose a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artº 13 de la Ley de Propiedad Horizontal , a fin de constituir la comunidad, legalizar libro de Actas y nombramiento de sus órganos de gobierno, a fin de dotarla de operatividad. Sin embargo, en las dos restantes juntas comunitarias, se adoptaron acuerdos transcendentes y afectantes al comunero demandante, pues en la primera, se acuerda la atribución de un 'altillo' a uno de los comuneros que representa la mayoría de cuotas de participación, sin que conste bien especificada la causa de tal atribución patrimonial, ni si se trata de elemento común o privativo, no descrito en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal. Y si bien parece ser elemento independiente del local de negocio del demandante, aunque si tener reflejo en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal, sus derechos pudieran quedar afectados, lo que hacía necesario su debida convocatoria a dicha junta.

En la segunda de las juntas impugnadas más claramente se conculcan sus derechos, pues se incrementa el coeficiente de participación previsto en el título constitutivo de 16,94% a 17,94%, sin una explicación razonable y pese a que la superficie del local de negocio (descrito en el apartado 18 de la escritura de división horizontal) 'de facto' se había visto reducida en unos 100 metros cuadrados, como consecuencia de la construcción de una rampa por el inicial promotor, que no estaba prevista en el proyecto de construcción. No es aceptable el incremento del índice de participación en los gastos del edificio previsto en el título constitutivo, en perjuicio del actor, pese a la disminución real de su superficie respecto de la documentada en los títulos.

El incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, produce la nulidad de la convocatoria la cual acarrea la de los acuerdos adoptados en las Juntas defectuosamente convocadas por lo que, ejercitada dentro del término legal, la acción impugnatoria debió de ser estimada respecto de los acuerdos adoptados en las mismas, por defecto legal en la convocatoria, lo mismo que la demanda.



CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada. Las de primera instancia han de imponerse a las partes cuyos pedimentos han resultado rechazados.

Procede, finalmente, decretar la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Redoinversiones, S.L.', el procurador de los tribunales D. José Antonio Martínez Rodríguez, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras , en autos de Juicio Ordinario nº 322/13, Rollo de apelación nº 85/15, cuya resolución se revoca y, estimando la demanda rectora del proceso, se declara la nulidad de los acuerdos impugnados, dejándola sin efecto, condenando a la parte demandada, Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de O Barco de Valdeorras, representada por el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, a estar y pasar por tal declaración, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, sin efectuar una expresa imposición respecto de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.