Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 454/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/006339

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0006339

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 454/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 241/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Benigno y Sofía

Procurador/a/ Prokuradorea:SILVIA PALACIO OREJAS y SILVIA PALACIO OREJAS

Abogado/a / Abokatua: AMAYA BARRENECHEA JUDEZ y AMAYA BARRENECHEA JUDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

S E N T E N C I A Nº 30/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de enero de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario 241/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: D. Benigno Y Dª Sofía representados por la Procuradora Dª Silvia Palacio Orejas y dirigidos por la Letrada Dª Amaya Barrenechea Júndez; y como apelado-impugnante: BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado D. David Fernández de Retana Gorostizagoiza.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Palacio Orejas, en nombre de D. Benigno y Dª Sofía , absuelvo a Banco Santander S.A. de las pretensiones contra él formuladas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Benigno Y Dª Sofía , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 454/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2015 se señaló el día 27 de diciembre de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la sentencia de instancia en cuanto que la misma desestima la demanda, por considerar básicamente que el banco habría cumplido su deber de información por el mero de hecho de haber firmado el cliente las cláusulas de salvaguarda, estimando que la sentencia vulnera la consolidada Doctrina Jurisprudencial en cuanto a la existencia de error por vicio del consentimiento, ya que la entidad ha incumplido su deber de la carga de la prueba de haber cumplido con su deber de información, ya que tan solo apela a sus propias afirmaciones y a la suscripción de las cláusulas de salvaguarda, siendo así que la propia STS que cita la sentencia hoy recurrida conlleva a que la falta absoluta de prueba de haber cumplido tal deber permite presumir la concurrencia del vicio denunciado, y su carácter excusable, sin que quede suplido el error por la experiencia inversora previa de los actores. Por ello se recoge en tercer lugar las consecuencias del incumplimiento de los deberes de información respecto a la anulación del producto litigioso. En cuarto lugar se fundamenta la pertinencia de la estimación en su caso de la acción de resolución por incumplimiento dada la labor de asesoramiento realizada por la entidad. Por todo ello solicita la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La contraparte se opone al recurso alegando caducidad de la acción entre los argumentos combativos del recurso, e impugna la sentencia por considerar que no hay motivos para separarse la sentencia del principio de vencimiento objetivo en la imposición delas costas.

La parte apelante se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia tras desestimar la falta de legitimación y la caducidad de la acción fundamenta la desestimación de la demanda en los siguientes términos: ' QUINTO.- Prueba. Aplicación de la doctrina y legalidad expuestas al supuesto de autos. Del documento nº 4 (Fs. 116 y 117. Tomo) no se desprende que el demandante haya sido administrador de una sociedad desde el año 1992, sino que como tal figura D. Luis Francisco ; D. Benigno consta con el cargo de liquidador, inscrito el 28.04.2004; ambos. D. Luis Francisco y D. Benigno , aparecen como propietarios vendedores en el documento nº 3 de la demanda (Fs. 40 y ss. Tomo I). En todo caso no se ha dudado de que los demandantes tienen experiencia en sus respectivos campos de actividad (explotación de taller de carrocería de vehículos él y enfermera ella), si bien son ajenos al ámbito financiero. Lo que no se corrobora por los documentos aportados es el perfil inversor moderado con vocación no arriesgada, si se tiene en cuenta que entre los productos contratados se encuentran:

- acciones de distintas entidades: BBVA, Ibedrola, Telefónica, Acerlomittal, Santander, Aperam. (Documento nº 6 de la contestación).

- fondos de inversión (Doc. nº 7): 12.000 euros en Renta Variable Norteamérica -riesgo 6 en una escala de 7- (Doc. nº 8); más de 30.000 euros en Santander Rendimiento Clase A -no garantizado-.

Se afirma en el Hecho Quinto de la demanda, titulado 'La consciencia del error y el engaño producidos' que el Sr. Benigno acudió el 14.05.2009 a la entidad para vender las aportaciones subordinadas y que le informaron que debía esperar hasta 2011; sin embargo no solo no se ha aportado ninguna orden de venta, sino que tampoco parece lógico que no se atendiera tal supuesta voluntad, cuando en aquel momento, como sostiene la demandada y así resulta de su documento nº 25, los títulos en el mercado secundario se intercambiaban a un precio que rondaba el 100%. Por otro lado es extraño que sí esa fue la experiencia vivida por el

Sr. Benigno , esto es, que no pudo hacer efectiva su voluntad de venta el 14.04.2009, adquiriera un producto similar poco después (preferentes del propio Banco Santander), esto es, el 25.06.2009 (Doc. nº 27 demanda. Fs 220 y ss. Tomo I).

Con la demanda se ha aportado copia de una serie de documentos, reseñados como nº 2, firmados por los demandantes al suscribir el contrato objeto de este juicio; así:

- Orden de suscripción, (F. 96), firmada por ambos, de fecha 05.07.2006, por un efectivo de 330.000 euros, en el que consta como fecha de recompra 31.12.2050. - Orden de suscripción, (F. 97), firmada por ambos, de fecha 14.07.2006, por un efectivo de 495.000 euros, en el que consta como fecha de recompra 31.12.2050.

- Sendos 'Anexo 2 del Manual de Procedimientos para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)', firmado uno por Dª Sofía (F. 101) y otro por D. Benigno (F. 102), por los que ambos manifiestan han solicitado por su propia iniciativa la suscripción de producto y que han sido informados de sus características y riesgos. D. Benigno firmó además hoja relativa a Producto Rojo (F. 100), con cinco puntos breves y claros; el 3 tiene

el siguiente contenido 'Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte del emisor (ii) la posible pérdida del capital invertido; (iii) su liquidez (iv) que no se produzca pago en efectivo de los intereses'.

Lo expuesto lleva a no considerar acreditado que haya mediado error en el consentimiento; y de haber existido, no sería excusable. No resulta tampoco de la prueba practicada que la demandada facilitara la información engañosa que se le atribuye, esto es, que ofreciera el producto como un depósito a plazo plenamente disponible.

A otra conclusión no lleva la testifical del yerno de los demandantes, que no se ha alegado estuviera presente al tiempo de la contratación o en los momentos previos.

En definitiva, la prueba practicada no permite apreciar que los clientes prestaron su consentimiento viciado por error o por dolo.

El no acogimiento de la acción principal hace necesario analizar la subsidiaria, esto es, la de resolución contractual basada en el incumplimiento.

SEXTO.- Acción subsidiaria: Resolución por incumplimiento.

El artículo 1.124 CC regula la facultad de resolver las obligaciones, que se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

No se ha tenido como probado que la demandada no haya informado conforme debía al Cliente'. Y tras la cita que de diversas resoluciones de las audiencias provinciales realiza concluye : 'A lo expuesto cabe añadir que no se basa la pretensión de resolución en hechos distintos de los que hubieran llevado a apreciar el vicio de consentimiento, esto es, en que la información o asesoramiento no ha sido el legalmente exigible, cuando ello no ha resultado acreditado.'.

Pues bien teniendo en cuenta ello traer a colación el contenido de la sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de2/02/15 recoge: 'En nuestro supuesto, tal como se plantea la demanda, es de ver que la pretendida nulidad del contrato, o de la orden de suscripción de las obligacionessubordinadas, está directamente vinculada a la falta deinformación, determinante del error como vicio en el consentimiento prestado, sobre la base de entender que dicho error vino producido por la vulneración de la normativa de protección de los usuarios de servicios bancarios, como es la que regula lainformaciónque ha de prestarse al adquirente de productos financieros. Debemos, por tanto, comenzar por señalar que, efectivamente, de los arts. 1.265 (LA LEY 1/1889 )y 1266 CC (LA LEY 1/1889)ha extraído la jurisprudencia que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Así lo expresa la STS 20 enero 2014 (LA LEY 3315/2014), rec. 879/2012 , que cita las STS 21 de noviembre de 2012 (LA LEY 180631/2012), rec. 1729/2010 , y 29 octubre 2013 (LA LEY 179536/2013), rec. 1972/2011 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC (LA LEY 1/1889)dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (LA LEY 1/1889)).

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Como se dice en la misma sentencia, a propósito del deber deinformacióny el error vicio: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes deinformaciónno conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Esta misma Sección 11ª, en su sentencia de 2 de octubre de 2014 , declara:

'La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él - o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

Habla el Tribunal Supremo de 'representación equivocada de la realidad', de que 'el error no sea imputable al interesado', o que 'sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de inversión con garantía de conservación del capital invertido, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo de alto riesgo con posibilidad de pérdida de lo invertido. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (créditos, cuentas, valores...) ni másinformacióncualificada las conversaciones (presenciales, informáticas o telefónicas) con los empleados de la entidad.'.

Ciertamente, al realizarse la operación descrita en el año 1988, las 'normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 de la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive), no habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), que introdujo el contenido de los arts. 78 (LA LEY 1562/1988) y ss . de la Ley 24/1988, de 28 de julio (LA LEY 1562/1988), del Mercado de Valores (LMV), la cual vino a establecer la regla general de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada, cuidando los intereses del cliente como propios, asegurándose de que se dispone de toda lainformaciónsobre sus clientes y procurando que éstos estén siempre adecuadamente informados - artículo 79-. Dicha Ley , publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de julio de 1988, entró en vigor, conforme a su Disposición Final Primera a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, por tanto ya en 1989, con las salvedades que se añaden referidas a las Bolsas de Valores, que entrarían en vigor hasta transcurrido un año desde su publicación, y lo dispuesto en el artículo 42 que entrará en vigor el 1º de enero de 1992.

Pero esa exclusión no permite atribuir un grado de protección menor al cliente en su relación con la entidad bancaria. Ante todo, se ha de examinar la pretensión bajo la óptica de que aquellas disposiciones legales cuya aplicación es indiscutible: la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

Por otro lado, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 liga también, en la comercialización de este tipo de productos, el deber deinformacióncon el general de buena fe y añade: 'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parteinformaciónacerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Por tanto, sea cual sea la norma jurídica que se seleccione, siempre impone el deber deinformacióncompleta de los aspectos esenciales, el deber de claridad y concreción en la redacción del contrato y proscribe el desequilibrio de las prestaciones, pues bastaría recurrir a los artículos 7 (LA LEY 1/1889 )y 1.256 del Código Civil (LA LEY 1/1889)para sustentar tal conclusión. De modo que el que la suscripción que nos ocupa no se haya realizado bajo la vigencia de dicha regulación, carece de trascendencia, cuando además sí lo era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984)-en la actualidad Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) -, cuyo art. 13.1 decía: 'Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva unainformaciónveraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales'.

Puede ser que los particulares, con independencia de su edad, ignoren las vicisitudes de la inversión en valores, pero esa es la función deinformacióny desde luego cualquier persona, si se le explica correctamente, entendería la intensidad del tipo de riesgo que conllevan distintas inversiones. El cliente, para conocer la real naturaleza de las aportaciones financierassubordinadasque se le estaban ofreciendo, precisaba de la colaboración activa de la entidad bancaria, explicando su naturaleza y riesgos. Para verificarlo, es necesario facilitarinformaciónclara, precisa y que alerte de los riesgos de forma inteligible.La falta deinformaciónsupone un evidente desequilibrio para el consumidor que conlleva la nulidad del contrato por formación de una voluntad viciada por el error.

Sobre la prueba de la falta deinformación, no es al cliente a quien corresponde acreditar que no le fue facilitada lainformaciónque exige la disciplina legal mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar talinformaciónsuficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 LEC (LA LEY 58/2000), probar que lo hizo. Lo entienden así las SAP Burgos, Secc. 3ª, 10 noviembre 2010, rec. 320/2010 , SAP Burgos, Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010 , SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013 , SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013 , SAP Madrid, Secc. 10ª, 24 marzo 2014 (LA LEY 39391/2014), rec. 91/2014 , SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013 , y SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 107/2013 , entre otras muchas.

Debemos por tanto mantener tal atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexactainformación precontractual, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba. Desde esta perspectiva, si el demandante parte de la base de no haberle sido dada lainformacióncontractual, la carga de la prueba de la efectiva entrega corresponde a la demandada, entidad bancaria, que es la que ha de preconstituir la prueba sobre lainformaciónfacilitada del complejo producto que se concertó. Y aquí la demandada, conforme a lo que ya hemos expuesto, no ha desvirtuado lo afirmado por la actora, no se desprende de lo actuado que se haya prestado a la demandanteinformaciónclara, correcta, precisa y suficiente, que le permitiera tener conocimiento de las características esenciales del producto financiero objeto de la orden de inversión, y en particular, hacer hincapié en los riesgos que esta operación financiera de suscripción de obligacionessubordinadas, teniendo la demandada la facilidad probatoria que se le supone.'.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la referencia Jurisprudencial que respecto a la primera acción ejercitada recoge la sentencia de instancia y la que se cita en la presente se ha de descender al caso de autos. En este sentido se ha de tener en cuenta que no existe mayor prueba en el procedimiento que la documental aportada por las partes, ya que la única prueba testifical fue la realizada en la persona del yerno de los actores, pero que en todo caso no estuvo presente ni en la fase precontractual ni en la contractual del producto litigiosos.

Por lo que hace la firma de cláusulas de salvaguarda, esta sala en reiteradas resoluciones ha mantenido, así en la de fecha 5/03/15 que no son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato ya que se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Por tanto aunque se entendiera que la firma de dichas cláusulas conllevan un indicio de la información se dio, ello se debe corroborar con otros medios de prueba , en el presente caso inexistentes, no testificó la empleada dela entidad que ofertó los títulos, ya que es un hecho reconocido que fue la entidad demandada la que ofertó a la parte actora el producto. Por otra parte a ello se suma que las referidas cláusulas son suscritas al formalizar la orden de suscripción delo que por simple lógica se deduce que la parte actora no contó con antelación suficiente para analizar las mismas ni su contenido. A ello se suma igualmente que el supuesto folleto informativo al que se hace referencia por la entidad, doc.nº3 no consta con firma alguna, y que los documentos suscritos si se examina su contenido y en los que se basa la sentencia en ningún momento suponen, no ya una información precontractual cuya prueba es inexistente en el presente procedimiento, sino contractual, en ningún momento se especifica la verdadera naturaleza y riesgos del producto, así la Orden de suscripción, (F. 96), firmada por ambos, de fecha 05.07.2006, por un efectivo de 330.000 euros, en el que consta como fecha de recompra 31.12.2050. - Orden de suscripción, (F. 97), firmada por ambos, de fecha 14.07.2006, por un efectivo de 495.000 euros, en el que consta como fecha de recompra 31.12.2050. Y Anexo 2 del Manual de Procedimientos para la comercialización minorista de productos financieros (personas físicas)', firmado por los actores, en los que ambos manifiestan que han solicitado por su propia iniciativa la suscripción de producto y que han sido informados de sus características y riesgos, lo que se contradice con el reconocimiento por la entidad que el producto fue ofertado por ella. Y en cuanto a que como recoge la sentencia de instancia, D. Benigno firmó además hoja relativa a Producto Rojo (F. 100), con cinco puntos breves y claros; el 3 tiene el siguiente contenido 'Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte del emisor (ii) la posible pérdida del capital invertido; (iii) su liquidez (iv) que no se produzca pago en efectivo de los intereses', conlleve que efectivamente fue debidamente informado con carácter previo a la suscripción del producto de su verdadera naturaleza y riesgos nada acredita, salvo la alerta de que era un producto rojo, y por tanto supuestamente de riesgo, pero la prueba por parte de la entidad deviene del todo huérfana en cuanto a que cumpliese con su deber de información sobre las verdaderas características del producto ofertado' rojo'.

Por lo que hace al perfil inversor de la parte actora en el que la sentencia hace hincapié y no menos la parte apelante, es necesario argumentar en contra, primero porque es clara la diferencia entre acciones y fondos de inversión, cuyo nivel de riesgo es menor que el producto litigioso, y lo mismo cabe decir respecto de los seguros de inversión unos dan derechos y otros mejoras fiscales , incluso los valores Santander que tienden a convertirse en acciones de dicha entidad, cuyo riesgo carece delas características de las preferentes, el hecho de poseer inmuebles otro tanto, y por tanto solo el fondo de inversión 12.000 euros en Renta Variable Norteamérica se presenta como de alto riesgo el resto de los productos tal y como se constata delos doc.s 36 a 38 aportados reflejan un perfil del cliente de riesgo medio a bajo. A ello se suma que en ningún caso se invirtió el importe que supuso las preferentes, y en cuanto a la posterior adquisición de las preferentes en este caso del propio Banco Santander señalar por un lado que ello es posterior al producto objeto de autos, y que se trata de un producto de la propia entidad en definitiva gestor de los productos antedichos. A mayor abundamiento quitando la última adquisición documentada en el doc,nº14 dela contestación a la demanda se desconoce la información que en cada caso recibieron los actores para la suscripción delos antedichos, lo que sí, no está acreditado salvo la mera firma en los documentos ya analizados de que se proporcionase por la demandada a la parte actora con carácter previo e incluso en el momento dela contratación la debida información acerca de la verdadera naturaleza y riesgos del producto ofertado.

Por tanto cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993) EDL 1993/16198 ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Por todo ello no se comparte los razonamientos dela sentencia de instancia, ni el perfil de la parte actora ni la mera suscripción delas órdenes, ni de las cláusulas de salvaguarda suplen la falta de acreditación por parte dela entidad demandada de que cumplió con el deber de información que le era exigible.

CUARTO.- El artículo 1.303 del Código Civil dispone que: 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Por tanto declarada la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas, el Banco Santander deber proceder al pago a los actores de la cantidad de 329.175 euros, incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se efectuó el cargo en cuenta de la suscripción (19.07.2006), menos el importe correspondiente a los rendimientos abonados por razón de dicha suscripción o los que se hubieran devengado en la tramitación del procedimiento hasta la fecha dela presente resolución debiendo los actores devolver a la adversa los títulos correspondientes.

QUINTO.-Debe señalarse que no cabe entrar al examen de la caducidad de la acción desestimada en la demanda, por cuanto la parte hoy apelada esgrime tal excepción en su escrito de oposición al recurso, no así en su escrito de impugnación que se limita a no compartir el pronunciamiento en costas realizado en la sentencia por ella impugnada. Al respecto y a la luz del contenido de la presente resolución sin mayores fundamentos el motivo debe rechazarse.

SEXTO.- Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada y en cuanto a las de la apelación no procede efectuar expresa declaración en cuanto a las causadas por motivo del recuso que se estima y las dela impugnación desestimada se imponen a la parte impugnante, art.s 394 y 398LEC.

SÉPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benigno Y Dª Sofía y Desestimando la impugnaciónformulada por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 241/14 de fecha 1 de septiembre de 2015 y de que este rollo dimana, Debemos revocarcomo revocamosdicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benigno y Dª Sofía contra Banco Santander S.A., se declara la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Por tanto declarada la anulabilidad de la orden de suscripción de las Aportaciones Subordinadas, el Banco Santander deber proceder al pago a los actores de la cantidad de 329.175 euros, incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se efectuó el cargo en cuenta de la suscripción (19.07.2006), menos el importe correspondiente a los rendimientos abonados por razón de dicha suscripción o los que se hubieran devengado en la tramitación del procedimiento hasta la fecha de la presente resolución debiendo los actores devolver a la adversa los títulos correspondientes, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y en cuanto a las de la apelación no procede efectuar expresa declaración en cuanto a las causadas por motivo del recuso que se estima y las de la impugnación desestimada se imponen a la parte impugnante.

Devuélvase a D. Benigno y a Dª Sofía el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0454 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.