Sentencia CIVIL Nº 30/2017, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 830/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00030/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M:30/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 7 de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 185/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 830/2016, entre partes, de una como recurrente D. Santiago, representado por la Procuradora Dª SUSANA IGLESIAS PARRA, dirigido por el Letrado D. OSCAR TAPIAS GREGORIS, y de otra como recurrida Dª. Clara, representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA ALONSO RODRÍGUEZ y dirigida por la Letrada Dª. EVA MARÍA RUIZ PÉREZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 28 de SEPTIEMBRE de 2016, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimar la demanda presentada por D. Santiago, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iglesias Parra, contra Dª. Clara, representada por la Procuradora Sra. Alonso Carrasco, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre divorcio, debo acordar acuerdo la disolución del matrimonio de ambos litigantes, celebrado en DIRECCION000 el 28 de Junio de 1997. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica. Queda disuelto el régimen económico matrimonial. Se fijan las siguientes medidas que regularán las relaciones posteriores entre los progenitores y con sus hijos menores de edad: 1) La guarda y custodia de los hijas menores, Rosalia y Bárbara, nacidas ambas el NUM000/1997, debe corresponder al padre, siendo la patria potestad compartida. Ambos progenitores deberán participar en la toma de decisiones importantes en la vida de las menores, tales como elección del centro escolar y tratamientos médicos o quirúrgicos, aun los cubiertos por el sistema nacional de salud. Para que las menores puedan abandonar el territorio español se requiere autorización escrita de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. 2) Se atribuye a las hijas, y al padre, en cuya compañía quedan, el uso del domicilio familiar, hasta que las hijas tengan independencia económica. 3) Visitas. El progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía de las menores fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo. Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio de las menores. En caso de coincidir con un puente, la visita se extenderá hasta las 18:00 horas del último día festivo. El día del cumplimiento de las menores, la madre podrá estar en su compañía durante dos horas. El día del padre o de la madre, el progenitor no custodio en ese momento podrá disfrutar de la compañía de sus hijas durante dos horas. 4) Las vacaciones se dividirán en periodos iguales: - En Navidad de los periodos serán los siguientes: desde la salida del Centro escolar, hasta las 18:00 horas del día 31 de diciembre; y desde este momento hasta las 18:00 horas del último día vacacional no lectivo. - Verano: periodos mensuales a repartir entre los progenitores durante los meses de julio y agosto. - Semana Santa: se disfrutaran en su periodo completo por cada uno de los progenitores, por años alternos. En caso de discrepancia entre los progenitores, los años impares le corresponderán al padre y los pares a la madre. 5) La madre satisfará al padre, como pensión de alimentos de las hijas comunes, la cantidad de 70 euros por cada una de ellas, haciendo un total de 140 euros mensuales, a ingresar en la cuenta bancaria que el Sr. Santiago indique, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en 12 cuotas anuales. Esta cantidad será actualizable conforme al IPC el 1 de octubre de cada año. No obstante lo anterior, la madre quedará eximida de esta obligación si demuestra que está inscrita como demandante de empleo, sin haber rechazado ninguna oferta de trabajo, y además que no percibe pensión, prestación o subsidio alguno. Esta pensión resultará compensada con el importe de la pensión compensatoria hasta el 1/09/2019, momento en que la Sra. Clara deberá comenzar con los ingresos de 140 euros mensuales. 6) Cada progenitor abonará el 50 % de los gastos extraordinarios, debiendo tenerse por tales los gastos médicos, farmacéuticos, ópticos, ortopédicos, odontológicos y de rentabilidad que no estén cubiertos por el Sistema Nacional de Salud. Se satisfarán además las necesidades académicas extraordinarias, como clases de refuerzo y apoyo que de mutuo acuerdo se decidan por los progenitores. Caso de desacuerdo, el progenitor que decida su práctica se hará cargo de los gastos derivados de las mismas. 7) Se fija una pensión compensatoria, en favor de Dª. Clara y a cargo de D. Santiago, de 300 euros mensuales durante un periodo de tres años. Esta pensión se compensará con la pensión de alimentos a que viene obligada la Sra. Clara, de modo que el Sr. Santiago ingresará en 12 cuotas anuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante tres años, en la cuenta que al efecto señale la Sra. Clara, la cantidad de 160 euros y será objeto de actualización anual, a 1 de octubre de cada año, conforme al IPC. El devengo de esta pensión compensatoria se producirá desde el dictado de la presente resolución realizándose el primer pago el 1/10/2016, y el último 1/09/2019.- Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso D. Santiago y Dª. Clara el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Clara se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 (Ávila) solicitando: 1ª que la atribución del uso del domicilio familiar se atribuya a las hijas, hasta que las hijas alcancen la mayoría de edad, esto es, 18 años o bien hasta el momento que liquiden los gananciales. 2º.- Que la madre satisfará al padre, como pensión de alimentos de las hijas comunes, la cantidad de 70 euros por cada una de ellas, haciendo un total de 140 euros mensuales, a ingresar en la cuenta bancaria que el Sr. Santiago indique, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en 12 cuotas anuales. Esta cantidad será actualizable conforme al IPC el 1 de octubre de cada año.

No obstante lo anterior, la madre quedará eximida de esa obligación si demuestra que está inscrita como demandante de empleo, sin haber rechazado ninguna oferta de trabajo.

SEGUNDO.-También se formuló recurso de apelación por D. Santiago solicitando respecto de los gastos extraordinarios, en caso de desacuerdo de los cónyuges, sea la Autoridad quien determine su necesidad y que proceda a eliminar la pensión compensatoria impuesta.

TERCERO.-No procede acceder a la primera petición efectuada por la madre consistente en que se atribuya el uso del domicilio familiar a las hijas solo hasta que las mismas alcancen la mayoría de edad de los 18 años, o bien hasta el momento en que se liquiden los gananciales, y ello debido a que es posible que los hijas cuando alcancen la mayoría de edad en el año 2018 no tengan trabajo fijo y dependan por completo de sus padres, o se encuentren realizando estudios. En definitiva, se ha de resolver tal cuestión cuando las dos hijas alcancen la independencia económica y a la vista de la situación de las partes en dicho momento.

CUARTO.-Procede la compensación de alimentos de las hijas con la pensión compensatoria.

Si bien, en términos generales ambas pensiones no serían compensables en otro tipo de supuestos, en el presente caso, dado que es la madre la que ha de abonar los alimentos de las dos hijas por 140 € mensuales en total, perfectamente se puede compensar tal importe por la cantidad que ha de abonar el padre a la madre en concepto de pensión compensatoria, en concreto el importe de 300 € mensuales, y ello como dice la sentencia, por el tiempo de 3 años de vigencia de la pensión compensatoria. De esta forma quedan aseguradas las cantidades que por alimentos está obligado a entregar la madre de la forma y en las condiciones que establece la sentencia de instancia.

QUINTO:-No se accede a la petición de la madre de incremento de la pensión compensatoria de 300 € mensuales fijada en sentencia, a 400 € mensuales.

La motivación viene claramente expuesta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, habiéndose tenido en cuenta en el presente caso los haberes que percibe cada uno, el tiempo dedicado por la madre a la familia, el tiempo que han convivido juntos, etc, esto es, todos los elementos que establece el art. 97 del C.Civil.

A este respecto la sentencia de instancia señala: La Sra. Clara nació en 1967. El matrimonio se contrajo en 1997. Se encuentra en situación de desempleo, sin recibir en este momento prestación ni subsidio alguno. Tiene estudios de secretariado de dirección anterior al matrimonio e idiomas, principalmente francés. Durante el matrimonio cursó estudios de Nutrición y Dietética Humana en la Universidad Autónoma de Madrid, entre los años 2001 y 2005.

Durante el matrimonio nacieron dos hijas en septiembre de 2000 (aún dependientes), y ha trabajado esporádicamente, generalmente en trabajos de corta duración, desde abril de 2001, habiendo tenido trabajos más estables con anterioridad. Últimamente los ingresos que ha recibido son provenientes de prestaciones por desempleo. Del interrogatorio de las partes resulta que si bien residían inicialmente en Madrid, la familia decidió trasladarse a Valencia por una oportunidad laboral que le surgió al Sr. Santiago. Que cuando la misma no prosperó, hace unos dos años y medio, se trasladaron a DIRECCION000 también por trabajo del mismo, y que desde entonces la Sra. Clara no ha tenido prácticamente ningún trabajo. El Sr. Santiago ha manifestado que la Sra. Clara decidió no trabajar, a lo que esta se opone. No puede obviarse que en el momento en que se rompió la relación, la Sra. Clara trabajaba por horas en la farmacia de una familiar, pero que abandono dicho trabajo para trasladarse a Madrid, donde trabajó unos días en el Consulado de Canadá en Madrid. En la actualidad no tiene trabajo y reside en casa de su padre en Madrid. Ha acreditado estar dada de alta como demandante de empleo y haber solicitado un subsidio, sin que haya obtenido aún respuesta alguna. El Sr. Santiago ha manifestado que era la Sra. Santiago la que se ocupaba de las tareas domésticas como limpiar, lavar la ropa y cocinar, si bien cuando las niñas eran pequeñas tenían una cuidadora unas horas, y cuando tuvieron edad suficiente fueron a la guardería. Manifiesta la Sra. Clara que durante los primeros 7 años de la vida de sus hijas se dedicó en exclusiva al cuidado de estas, realizando solo algún curso de formación (Diplomatura de Dietética y Nutrición ya mencionada) indica que en el 99,5 % de los casos era ella quien dejaba y recogía a las niñas del colegio ocupándose también de llevarlas al médico. Indica que los ingresos del Sr. Santiago son muy superiores a los que aparecen en la documentación obrante en autos.

El Sr. Santiago, nacido en 1969, ha trabajado como autónomo, teniendo en la actualidad un empleo a tiempo parcial como programador informático, estando actualmente en nómina de una empresa de un familiar suyo de Paterna (Valencia), si bien su puesto de trabajo está en DIRECCION000, con una retribución de 1.291,1 euros mensuales. En 2015 percibió, entre las distintas categorías, unos ingresos de alrededor de 36.000 euros (IRPF 2015). Que tiene suscrito un préstamo 22.263,58 euros (doc 8 de la demanda), por el que al parecer se pagan unos 384 euros mensuales, que según la Sra. Clara se dedicó a su negocio, y que por tanto se incluirá en la declaración de la renta como gastos deducibles. Del estudio de lo que declaró el Sr. Santiago en la autoliquidación del IVA del primer trimestre y del IRPF se deduce que no concuerda lo declarado con lo realmente percibido. En todo caso, en virtud de la nómina que presenta, en la actualidad percibe 1.291,41 euros mensuales, habida cuenta de que reside en el que fue domicilio conyugal en DIRECCION000, sin que se haya especificado que sobre el mismo recaiga hipoteca o contrato de alquiler, dicha cantidad íntegra redunda en gastos personales. Sin embargo de la declaración de IRPF de la Sra. Clara resulta que la misma percibió unos ingresos en 2014 de alrededor de 480 euros mensuales, apareciendo en su vida laboral que fue por el desempeño de trabajos de corta duración y escasa retribución, o bien por la percepción de prestación por desempleo. Además debe tenerse en cuenta que la misma ha abandonado el domicilio familiar, debiendo buscarse una nueva casa.

SEXTO.- Reclama también la madre que el padre abone el 100 por 100 de los gastos extraordinarios de las menores hasta que ella venga a mejor fortuna.

No ha lugar tampoco a tal petición en la medida en que en la generalidad de los supuestos tal gasto se abona al 50 por ciento por los padres.

Se trata de unos gastos que son puntuales a los que la madre no se puede sustraer cuando los mismos se generen pues de lo contrario, de soportarlos el padre ello iría en perjuicio de los alimentos con que el mismo contribuye, lo que, en definitiva, iría en contra de la situación alimenticia de las hijas, cuando la madre todavía se encuentra en edad laboral, teniendo determinados estudios que le permitirían acceder a puestos de trabajo mejor remunerados.

SEPTIMO.- El padre al formular recurso de apelación también efectúa dos peticiones cuales son que, respecto de los gastos extraordinarios, sea la autoridad judicial quien determine su necesidad, y, en segundo lugar, que se proceda a eliminar la pensión compensatoria impuesta.

Respecto de la primera petición cabe decir que la Juzgadora ha establecido el sistema general que siempre se acuerda respecto de los gastos extraordinarios, es decir, una cláusula general. No obstante, si existiera duda respecto a si determinados gastos, que se consideran extraordinarios, lo son o no, basta con que las partes insten a la autoridad judicial para que, en ejecución de sentencia, se determine lo oportuno.

En cuanto a la segunda petición de eliminación de la pensión compensatoria, tal cuestión ha quedado determinada anteriormente al contestar al recurso de apelación de la madre sobre incremento de la pensión compensatoria, además de que la Juzgadora de instancia ha examinado pormenorizadamente tal petición, llegando a la conclusión la Sala de que la solución adoptada es la más correcta al caso concreto.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en cada uno de los recursos de apelación interpuestos.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Santiago y Dª. Clara contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 (Ávila), confirmando la misma en todos sus extremos.

Cada parte abonará sus propias consta en apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.