Sentencia CIVIL Nº 30/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 452/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00030/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2014 0019781

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001543 /2014

Vista el día:24 de enero de 2017

Recurrente: Eulogio Procurador: SUSANA PREGO VIEITOAbogado: JIMENA RODRIGUEZ FRANCORecurrido: Dolores Procurador: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GONZALEZAbogado: CARMEN MARIA LAREO CASAL

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 30/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 452/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 1543/14 seguido entre partes: ComoAPELANTE:DON Eulogio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Susana Prego Vieito; comoAPELADA:DOÑA Dolores , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez González.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 12 de junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimo parcialmente la demandaformulada por la Procuradora Doña Susana Prego e nombre y representación de Don Eulogio , contra Doña Dolores , representada por la Procuradora Doña Mar Rodríguez, acordando la modificación de la sentencia de divorcio, en los siguientes términos: Se añade al régimen de visitas un día intersemanal el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Eulogio , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló celebración de la vista el día 24 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El principal motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, en la que pretende la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, dictada el 8 de octubre de 2008 , aprobando el convenio regulador suscrito por las partes, con fecha 15 de julio de 2008, que atribuye la guardia y custodia de la hija común, menor de edad, a la madre demandada, reitera su solicitud de que se establezca un régimen de custodia compartida entre los progenitores.

Para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de procesos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 ).

Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Otra de las consecuencias procesales más importantes del principio expresado es que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los menores, los cuales habrán de ser oídos en lo concerniente a su cuidado y educación, según se establece expresamente para las situaciones de crisis matrimonial ( art. 92.2 y 6 CC ), pero también con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social ( arts. 154 y 159 CC , y art. 9 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ), de manera que el deber legal de oírles judicialmente, antes de adoptar dichas medidas, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de las mismas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los mismos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Por otra parte, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En el presente caso, no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia sobrevenida a la sentencia de divorcio y a la aprobación del convenio regulador en virtud de la cual se pueda afirmar que la custodia compartida es el sistema más adecuado para proteger adecuadamente el interés superior de la hija de los litigantes, menor de edad, siendo así que hasta el planteamiento del presente litigio el padre no ha solicitado en ningún momento la custodia de su hija, sea o no compartida con la madre. Por el contrario, el informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA en la presente instancia y ratificado en la vista de la apelación, aconseja el mantenimiento del sistema actual de guarda y custodia a favor de la madre, frente a la alternativa de la custodia compartida, teniendo en cuenta: la mala relación y comunicación que existe entre los progenitores; la voluntad clara y libremente expresada por la hija, que ha cumplido 10 años de edad, de seguir conviviendo con su madre y continuar en su entorno actual; así como la estabilidad y el arraigo que esta situación, con la que la menor esta perfectamente integrada y adaptada, representa para ella, en el ámbito familiar, social y educativo. Aún reconociendo el interés del padre apelante hacia su hija y la buena relación afectiva que tiene con ella no se observan razones objetivas, basadas en el interés o el beneficio de la menor, y en el favorecimiento de su estabilidad emocional, para que se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de su hija, por lo que, en definitiva, no concurren las condiciones previstas al efecto en el art. 92. 5 y 8 del CC . El motivo de apelación ha de ser, pues, desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso del actor insiste en la pretensión, subsidiariamente deducida en la demanda, de que se amplíe el régimen de visitas acordado en favor del padre apelante, con la consiguiente reducción de la pensión alimenticia.

A diferencia de lo que ocurre con la custodia compartida, esta modificación, relativa a la ampliación de las visitas, se sustenta en una razón objetiva en interés de la menor que justifica parcialmente la extensión de la medida, ya que tanto el mencionado informe psicosocial como el deseo manifestado por la menor se orientan hacia una prudente ampliación del régimen de comunicación establecido entre padre e hija, consistente, de acuerdo con dicho informe, en la duración de las visitas de fin de semana, de modo que se ejercerían en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes al inicio de la jornada escolar el lunes, y en las visitas intersemanales, que serían los martes y los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20,30 horas, medida que en lo relativo al miércoles había sido ya acogida por la sentencia apelada, sin que existan circunstancias objetivas en interés de la menor que aconsejen una modificación de mayor alcance.

Por el contrario, no está en absoluto justificada, con base en la referida ampliación del régimen de visitas que acordamos, la pretensión deducida por el actor apelante, de que la obligación de satisfacer alimentos a su hija, fijada en 450 euros mensuales con una reducción a la mitad durante el mes de verano en que el padre tenga consigo a la hija, según el convenio regulador del divorcio, se rebaje a 350 euros al mes; como tampoco se justifica la necesidad de introducir modificaciones en la detallada y razonable regulación de los gastos ordinarios y extraordinarios de la menor establecida por las partes y que se contiene en dicho convenio. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña, en el juicio de modificación de medidas núm. 1543/14, debemos acordar y acordamos que las visitas de fin de semana entre el padre y su hija menor se ejercerán en fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes al inicio de la jornada escolar el lunes, y que también podrán disfrutar de visitas los martes y los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20,30 horas, manteniéndose en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.