Sentencia CIVIL Nº 30/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3004/2017 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/009083

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2013/0009083

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3004/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 919/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KEXKA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO GOÑI ZABALA

Recurrido/a / Errekurritua: Carla

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANTONIO DE LA HOZ URANGA

S E N T E N C I A Nº 30/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 919/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de KEXKA S.L. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. SANTIAGO GOÑI ZABALA, contra D./Dª. Carla apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DE LA HOZ URANGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-9-2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 28-9-2017 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bengoechea Ríos en nombre y representación de la mercantil KEXKA S.L. contra doña Carla yABSOLVERa la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante.

ESTIMARla demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribuales Sr. Salvador Palacios en nombre y representación de doña Carla contra la mercantil KEXKA S.L. yCONDENARLAa ejecutar a su costa las obras y reparaciones señaladas en el informe pericial emitido por Don Ernesto (página 5 del informe, folio 374), referidas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, con imposición de las costas a la parte reconvenida (KEXKA S.L.). '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 20-2-2017 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos.-

(1)Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por KEXKA SL contra D. Leon y su esposa Dña. Carla así como frente a CUBREMETAL SL antes BILCA SL, postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(.) por la que se condene a D. Leon y su esposa Dña. Carla a abonar a mi principal la cantidad antes citada ( 28.632,58 euros) y subsidiariamente para el caso de que D. Leon y su esposa Dña. Carla acrediten que no se ha reparado la filtración correspondiente , condene a CUBREMETAL a abonar a mi principal la cantidad antes citada , y todo ello con condena a la parte que resulte responsable del pago a mi principal , más los intereses legales y las costas correspondientes '.

(2)Resumen de la demanda.

D. Leon y su esposa Dña. Carla son propietarios de la vivienda sita en Donostia, CALLE000 numero NUM000 - NUM001 .

Los citados interviniendo como promotores encargaron en Abril de 2004 al Arquitecto D. Víctor la elaboración del correspondiente Proyecto de Ejecucion para la reforma de dicha vivienda .

Igualmente D. Leon y su esposa Dña. Carla contrataron los servicios de la empresa de construcción KEXKA SL para la realización de la obra en la citada vivienda.Se trató de una contrata general que comprendía los trabajos de derribos, actuaciones previas, estructura, albañilería , carpintería .

KEXKA SL solicitó y obtuvo del Ayuntamiento la correspondiente Licencia de Obra Mayor .

Para la realización de la cubierta de zinc en esta obra KEXKA SL subcontrató la colocación de la misma con todos sus remates a BILCA SL la cual gira hoy en día bajo el nombre comercial de CUBREMETAL SL.

KEXKA SL y BILCA SL ejecutaon la obra encargado a lo largo de los primeros meses del año 2005.

Las ceritificaciones relativas a los trabajos de la reforma de la citada vivienda fueron emitidas por ZOMAD ARQUITECTOS con fechas 1-3-2005 y 1-8-2005 ( documentos 5 y 6)

En la página 3 del escrito de demanda constan los trabajos ejecutados por KEXKA SL, y sus respectivos importes, ello a través mediante las precitadas certificaciones, KEXKA SL.Los conceptos y el desglose de cada uno de ellos consta individualizado en la página 3 de la demanda.

KEXKA SL emitió a D. Leon las correspondientes facturas .

La primera factura ( documento numero 7) es la numero NUM002 de fecha 16-12-2004 por un importe de 69.600 euros que fue abonada mediante dos ingresos efectuados por D. Leon a través de CAJA LABORAL.

El día 15-3-2007 KEXKA SL remitió la factura numero NUM003 a D. Leon por un importe de 39.754,73 euros que fue igualmente abonada mediante transferencia de CAJA LABORAl.La factura se aportó como documento numero 8.

El día 6-8-2005 KEXKA remitió a D. Leon la factura numero NUM004 por un importe de 25.766,76 euros (documento numero 9) por trabajos realizados en la vivienda en segunda fase.

El día 16/12/08 nuevamente KEXKA emitió y remitió a D. Leon factura numero NUM005 por importe de 1.865,82 euros por diferencias detectads en la certificacion de los trabajos relizados en la vivienda. La factura consta como documento numero NUM002 .

Las facturas números NUM006 y NUM002 son el objeto de la reclamación ecoómica del presente pleito.Su importe ha sido reiteradamente reclamdo y nunca se ha abonado .Los demandados Sres Leon - Carla han alegado como motivo de la falta de pago la existencia de una filtración en la cubierta .

Como s eha relatado para la ejecución de parte de la obra, en concreto, la correspondiente al montaje del revestimiento de zinc KEXKA SL contactó con BILCA SL hay en día CUBREMETAL SL .

Ejecutado el trabajo KEXKA SL BILCA SL expidió las correspondientes facturas que fueron abonadas por KEXKA SL tal y como consta en los documentos 12 y 13.

Terminada la obra se han producido vicisitudes relacionadas con la aparición de un gotera en la vivienda habiéndose preocupado KEXKA desde el primer momento de la misma y efectuando cuantos trabajos de reparación han estado a su alcance para evitar la deficiencia.

La entida CUBREMETAL SL fue la encargada de efectuar el revestimiento de la cubierta de la obra de reforma asumiendo durante estos años la responsabilidad de la filtración.

Como CUBREMETAL SL reconocía su responsabilidad en la reparación de esta deficiencia KEXKA SL y CUBREMETAL SL firmaron un acuerdo transaccional .

Concarácter previo CUBREMETAL SL remitió a KEXKA SL el correspondiente presupuesto ( documento numero 14).

KEXKA SL acpetó el pago de una parte de dicho presupuesto y en el acuerdo transaccional de 12-12-2011 firmado en Orio se acordó ( documento 15) entre otros extremos lo siguiente :

'CUBREMETAL SL y KEXKA SL han llegado a un acuerdo que consiste en el compromiso de CUBREMETAL SL de reparar el canalón de la cubierta , sustituyéndolo y de esta manera proceder a la reparación de las filtraciones de agua antes citadas , y adquiriendo el compromiso de la definitiva reparación por su cuenta de las citadas filtraciones , garantizando a KEXKA SL que con la sustitución del canalón se produce la defitiva reparación de las filtraciones de agus '.

A día de hoy entiende KEXKA SL que CUBREMETAL SL ha tenido tiempo más que suficiente para la definitiva reparación de las filtraciones .

Por lo que de los documentos aportados se deduce que KEXKA SL tiene derecho a ser resarcido por el trabajo efectuado :

-Bien de los demandsdos Sres. Leon - Carla para el caso en el que BUBREMETAL SL haya reparado definitivamente las filtraciones .

-Bien de CUBREMETALSl en el caso de que las filtraciones no se hayan reparado pues garantizó a KEXKA SL que con elcambio de canalón se produciría la reparación de las filtraciones de agua.

Se ha requerido a BILCA SL para que procediese a la reparacion correspondiente ( escrito de 29-12-2008 como documento 16).Con posterioridad KEXKA SL y CUBREMETAL SL formalizaron el correspondiente acuerdo transaccional de reparacion a cargo de CUBREMETAL SL.

KEXKA SL siempre ha reclamado a los Sres Leon - Carla el pago de la cantidad adeudada en la creencia de que CUBREMETAL SL había efectuado la reparación de la filtración .Se presentó como documento numero 17 la carte firmada por el Letrado Sr.Goñi Zabala de fecha 8-1-2009 en las que se instaba a los codemandados Sres. Leon - Carla para que manifestaran si el problema se había solucionado y en todo caso para que abonaran la suma correspondiente .

Nueva reclamación vía carta en el año 2013 ( documento 18) sin respuesta.

(3)Se ha dictado Auto de fecha 13 de Noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian en elque se acordó el archivo de la presente casua respecto de D. Leon continuándose respecto al resto de los demandados y ello a consecuencia del fallecimiento de D. Leon el día 19-3-2013.

(4)Dña. Carla en tiempo y legal forma ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma alegando, en esencia,lo siguiente :

-Para la ejecución de la obra KEXKA SL presemntó un presupuesto desglosando por partidas y capítulos las obras a realizar por un importe de 83.793,91 sin IVA( Anexo 2) pretendiendo ahora KEXKA SL el cobro de la cantidad de 118.954,58 euros sin ajustarse al presupuesto.

-La demandada desconoce con que entida subcontrató KEXKA SL la realización de la cubierta de zinc.

-Las obras no se han realizado conforme a lo presupuestado ni a satisfacción del cliente al haberese detectado innumerables deficiencias y defectos que deben ser corregidos.

Las certificaciones del Arquitecto Sr. Víctor presentadas con la demanda son genéricas y no tinene nada que ver con elpresupuesto aportado con la demanda ni con el presupuesto aportado por la parte demandada.

Por esa razón se impugna de forma expresa los documentos 5 y 6 de la demanda consistentes en las certificaciones de obra.

-Se muestra su conformidad a que los demandados abonaron tres cheques por importes de 30.000 euros, 39.600 euros y 39.754,73 euros por un total de 109.354,73 euros cantidda superior a la presupuestada.

-En relacion a la factura numero NUM004 enviada el mes de Agosto de 2005 por importe de 26.766,76 euros es impugnada porque no se especifican los trabajos realizdos ni tampoco se ajustan a los precios unitarios del presupuesto emitido en su día por la demandante .

En relacion a la factura por 1.865,82 euros no aparecen ni los precios unitarios correspondiendo ala actora acreditar a qué conceptos obedecen.

-En el acuerdo transaccional de 12 de Diciembre de 2011 el costo de la obra de reparacion es con cargo a CUBREMETAL en las 2/3 y con cargo a KEXKA SL en el 173 restante .Pues bien a finales de 2013 ocurre que la sobras no se han ejecutado para reparar las filtraciones y deficiencias.

De conformidad a la propia demanda será CUBREMETAL, no la Sra. Carla , la que asuma la scantidades a reclamar en la presnete demanad al no haber realizado las reparaciones oportunas.

En el SUPLICO se ha postulado el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte actora.

Asimismo formuló demanda reconvencional alegando, en esencia , lo siguiente :

-Las obra realizads por KEXKA SL tuvieron una incorrecta realización.

-La valoracion económica de tales deficiencias se determinará y fijará en virtud de un Informe pericial que se emitirá por Perito designado judicialmente .

En el SUPLICO se postuló en esencia con cargo a KEXKA SL:

-Hacerse cargo y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones y subsanaciones necesarias para corregir los raves defectos producidos en la vivinda sita en la CALLE000 numero NUM000 , NUM001 de Donostia-San Sebastian a establecer y determinar en el Informe Pericial que se emita por Perito judicalmente designado.

-Subsidiariamente se condene a KEXKA SL a abonar a Dña. Carla la cantidad que se fije en el Dictamen Pericial en relacion a las reparaciones necesarias para la subsanación de los defectos habidos IVA incluido , impuesto sobre las licencias , gastos de proyecto y dirección de obra a determinar en la fase de ejecucion de sentencia

-Pago de las costas judiciales.

(5) La representación procesal de KEXKA SL ha contestado a la demanda reconvencional de la Sra. Carla alegando, en esencia , lo siguiente :

-Defecto legal en la forma de proponer la demanda .

-Excepcion de falta de litisconsorcio pasivo necesario por considera que el responsable de los defectos a un error de diseño por lo que debía haberse traido a la causa al Sr. Víctor Arquitecto que redactó el Proyecto.

-Asimismo en cuanto al fondo ya que las deficiencias en la ejecucion se limitaron a unas manchas de humedad.

(6)Previos los trámite sde rigor s eha dictado sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Ordinario numero 919/2013 siendo su FALLO el siguiente :

1º Desestimación de la demanda interpuesta por KEXKA SL frente a Dña. Carla absolviendo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra con imposiicon de costas a la parte demnadante.

2ºEstimar la demanda reconvencional formulada por Dña. Carla contra KEXKA SL condenando a ésta a ejecutar a su costa las obras y reparaciones señaladas en el Informe pericial ( página 5 del Informe ) recogida sen el FJ TERCERO de la sentencia con imposicion de las costas a la reconvenida KEXKA SL.

(6)Frente a la citada resolución se ha interpuesto reurso de apelacion por parte de KEXKA SL :

A) En relacion a la demanda interpuesta por KEXKA contra la Sra. Carla .

Destaca la posición de promotora de la Sra. Carla en la obra de remodelación de la cubierta de su vivienda siendo ella quien contrató al Arquitecto Sr. Víctor quien a, su vez, contrató en nombre de la demanda, diseñó, ejecutó , ordenó y propuso las modificaciones y mejoras procedentes en la obra.El Sr. Víctor según su declaración fue el autor del proyecto de rehabilitacion de la cubierta , dirigió las obras, firmó las certificaiones .

CUBREMETAL es la entidad subcontratada por KEXKA SL.La cantidad de la reparación ascendió a 3.857,70 euros estando en el momento presente apartada del procedimiento CUBREMETAL .

-Se insiste en que KEXKA SL fue contratada por la promotora Sra. Carla , que el importe de los trabajos según la certificación final de la obra fue de 118.954,59 euros, que la obra pagada ascendió a 60.000 euros y 34.271,32 euros siendo el saldo deudor restante de 24.683,26 euros cantidda que unida al importe del IVA ( 16%) supone un total de 28.632,58 euros que es el importe de la reclamación.

-Se rechaza que no se hayan acreditado ni los cálculos numéricos , ni las mediaciones ni los precios unitarios ya que los mismos están acreditados en el Certificado de Fin de Obra presentado por el Arquitecto Sr. Víctor .No tiene sentido que se diga que las certificaciones de obra no tienen los datos precisos.

-Se acoge la excepción non adimpleti contractus por el apartado 2.3 de la página 5 del Informe Pericial que dice :

'El deterioro de los acabados y la humedad que viene de la cubierta es la consecuencia de una vivienda insana para su habitabilidad '.

Observa el apelante que mientras que el Informe Pericial es de 25-8-2014 en tanto que el certificado de fin d eobra es de 1-8-2005 siendo fundamental el lapso de tiempo transcurrido por lo que no se puede saber es si los defectos provienen de la ejecución de la obra o tiene su casua posterior en el tiempo.

Asimismo del Informe Pericial se deduce que los defectos son básicamente de dieño de la obra lo que no corresponde a KEXKA SL sino a la promotora la Sra. Carla .Así hace referencia ala causa 2.b; causa 2.c; causa 2.f :la causa 2.g no es atribuible a KEXKA pasados 9 años desde la finalización de la obra ; la causa 2.h es absolutamente genérica .

Reprocha a la parte demanda Sra. Carla no haber hecho durante los 9 años transcurridos desde la finalización de la obra ningún tipo de mantenimiento o reparación para detener el deterioro.

Por ello la negligencia de la promotora hace que unos desperfectos que se pudieron reparar en unos 5.000 euros ahora , según la valoracion pericial, alcance la cifra de 17.631,90 euros.

En relacion a la demanda reconvencional se entiende que la misma ha de ser desestimada alegando, en esencia, lo siguiente :

a.-) Falta de litisconsorio pasivo necesario .

Comoquiera que los defectos son básicamete de diseño debería de haberse demandado reconvencionalmente al Sr. Víctor en su condición de arquitecto.El incumplimiento del contrato ha de deberse no solo a KEXKA SL sino también al Sr. Víctor ya que dirigió la obra y firmó el certificado de Fin de Obra..

b) Responsabilidad exclusiva de la Sra. Carla por no haber realizado las reparaciones necesarias durante los 9 años posteriores a la finalización de la obra por lo que KEXKA SL no debe de asumir el costo de los trabajos de reparación agravados por la pasividad o incluso conducta temerraria de la Sra. Carla al no hacer reparación alguna.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que con estimación del rceurso revocara la sentencia dictad en la instancia , estimando íntegramente la demanda.

Por la representación procesal de Dña. Carla se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto .

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

(1)La sentencia que ahora se recurre ha realizado un notable trabajo de valoración de la prueba practicada .

Así en relacion a la documental y en el FJ SEGUNDO destacamos como muestra la designación de un cumulo de documentos acompañados con la demanda :

-Se remite al documento numero 2 de la contestacion comprensivo del encargo realizado por la Sra. Carla así como las correspondientes mediciones .

-Se transcriben los extremos fundamentales del Proyecto de Ejecucion ( documento numero 3 del escrito de demanda ).

-Documento numero 4 ( folios 129 y 130) correspondiente a fax enviado por BILCA SL a la actora en relacion a la oferta d ecubierta de zinco y el prcio propuesto de 9.199,98 euros.

-Documentos 5 y 6 comprensivos de diferentes certificados de obra emitidos por el Arquitecto Sr. Víctor .

-Documentos 7 y 8 de la demnada comprensivo de las factras y abonos correspondientes.

-Documento numero 9 correspondiente a la factura que se reclama en el presente procedimiento .

-Documento 15 acuerdo transaccional entre KEXKA SL y CUBREMETAL SL .

En el mismo FJ SEGUNDO la Juzgadora hizo un examen de los documentos aportados con la contestación / reconvencion y entre ellos :

-Documento numero 2 presupuesto de la actora para la reforma de la vivienda .

-Documento numero 4 acta notarial de presencia de 21 de Noviembre de 2013 con nueve fotografías referidas a diferentes partes de techos de la vivienda.

-Documento numero 3 conteniendo un sobre de fotografías de 11-12 de Noviembre de 2013, 1,2 y 7 de Noviembre y 3 de Diciembre de 2010, 1 y 2 de ah¡gosto de 2010.

En el mismo FJ SEGUNDO se cita el Dictamen pericial emitido por el Perito Judicial D. Ernesto de 25 de Agosto de 2014 obrante en los folios 367 a 394 de las actuaciones.En los folios 914 y ss de la sentencia se recogieron multiples extremos del Informe pericial con cita expresa de las fotografías en las que aparecen plasmados los defectos o anomalías constructivas.

En relacion a la prueba de carácter personal se recogieron en el FJ SEGUNDO :

-Amplios fragmentos de la declaración del Arquitecto Sr. Víctor contratado por los Sres Leon - Carla para la redacción del Proyecto de Ejecucion y dirección de la obra de remodelación.

-Amplios fragmentos de la declaración en sede de interrogatorio de la Sra. Carla .

-Fragmentos de la intervención del Perito Judicial ( FJ SEGUNDo a l folio 485 de la sactuaciones ) en los que define cada defecto ( ejecución o diseño ) percibido en el Informe.

La Juzgadora concluyó la improcedencia de la pretensión de cobro de KEXKA habida cuenta :

-Del incumplimiento parcial de la obra por parte de KEXKA.

-Al hecho de que evaluada la obra ( documento 6 de la demanda ) en la suma de 118.954,50 euros la demandada había satiefecho la suma de 109.354,73 euros ( documentos 7 y 8 d ela demanda ) con un resto de 9.599,77 euros.

-Al hecho de que el importe correspondiente a la reparación de los defectos detectados en el Dictamen pericial Judicial requieren unos trabajos por un importe de 17.631,90 euros.

La Juzgadora acogió la demanda reconvenciona aplicando la doctrina derivada de la exceptio non adimpleti contratus.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.

(1)Arrendamiento de obra. Posicion contractual de la Sra. Carla .

El artículo 1544 CC engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la mismo o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes - 'opus consumatum et perfectum' -, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo cual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido - 'exceptio non adimpleti contractus' - y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus' -, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial - T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 199.

La ejecución de la obra de autos consistió , conforme el Proyecto de Ejecucion redactado por el Arquitecto Sr. Víctor ,en realizar un levante dando mayor altura a la vivienda y construir una entreplanta ganando de 28,50 m2 a 55,50 m2.

No hay cuestión alguna en que la Sra. Carla fue comitente / dueña de la obra / promotora.

Pero tal posición no impide que , como en el caso actual, pueda ejercitar las acciones de reparacion / resarcimiento que entienda oportunas ante una deficiente praxis por parte de los profesionales contratados por la misma dentro del marco contractual en el que nos encontramos q ue es el de arrendamiento de obra.

(2)Reclamación de cantidad por parte de KEXKA SL.

(2.1)El Tribunal realizará un tratamiento y examen diferenciado entre :

1º-La cantidad reclamada por KEXKA SL pretension articulada en la demanda .

2º-La pretensión consistente en la ejecución de hacer contenida en la demanda reconvencional formulada por parte de la Sra. Carla a consecuencia de los defectos en la ejecución de la obra.

Cada pretensión se ha articulado procesalmente de forma separada ( demanda y reconvencion ) , poseen una naturaleza distinta.

Por lo que el Tribunal ,en lugar de aplicar una suerte de compensación entre la cantidad reclamada en la demnada y el importe al que puede ascender el trabajo de reparacion de los desperfectos y animalías detectados, abordará y se pronunciará de manera independiente , de un lado, en relaciòn a la reclamación de cantidad vehiculada a través de la demanda principal y, de otro, sobre la reclamación formulada vía demanda reconvencional.

En consecuencia razonamiento contenido en el epígrafe (2.2) sobre el impago ha de entenderse siempre sin perjuicio y en union al razonamiento y conclusiones que se adoptan en el epígrafe (3) que aborda la cuestión del incumplimiento parcial de la obra por defectos y anomalías existentes a la que se refiere la demanda reconvencional.

(2.2)La certificación de 1 de Agosto de 2005 emitida por el Arquitecto Sr. Víctor ( documento numero 6 del escrito de demanda ) es un documento de referencia al ser el profesional encargado de la redacción del proyecto y de la dirección de la obra por lo que posee un conocimiento directo y preciso del curso de las obras, las unidades ejecutados y sus importes.En la certificacion final de obra se determina que el importe de los trabajos realizados hasta el momento se elevó a 118.954,50 euros.

Cuando el Arquitecto Sr. Víctor fue interrogado por el Letrado de la parte demandada / reconviniente reiteró que la certificación unida como documento numero 6 de la demanda fue la última que él hizo al corresponder a la certificación final de obra ( la fechada el día 1 de Agosto de 2005) y que la diferencia con el presupuesto ( anexo 2 de la contestación / reconvención ) viene referida a un aumento en las unidades de obra o a alguna contingencia o incidente acaecid.La certificacion final es el resultado del producto entre el numero de unidades efectivamente ejecutadas al final de la obra y el precio pactado entre promotora / propietaria con el constructor.

A través de los documentos números 7 y 8 aportados en la propia demanda consta y no es cuestionado la Sra. Carla abonó con cargo al importe de las obras la suma de 109.354,73 euros.

Por lo que restaría un diferencial de 9.599,77 euros a satisfacer.

En relacion a los documentos :

-Numero 9 de la demanda ( folio 142) por importe de 28.766,76 euros ( IVA incluido ) de fecha 6-8-2005 tiene como tenor :

'Por trabajos realizados en reforma de vivienda en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de San Sebastian en la segunda fase según relacion adjunta '.

-Documento numero 10 de la demanda ( folio144) por importe de 1.865,82 euros (IVA incluido ) de fecha 16-12-2006 tiene como tenor :

'Por diferencias detectadas en la certificación de los trabajos realizados en su vivienda '.

El Tribunal comparte la valoracion efectuada sobre los citados documentos en la sentencia apelada cuando afirma :

En relacion al documento numero 10 de la demanda :

'(..)debiendo poner de relieve que la cantidad reclamada en la factura de 16 de diciembre de 2008. No se justifica con ninguna certificación aprobada por el Arquitecto y es de más de tres años después de la última certificación y fin d eobras (.)'.

Y en relacion al documento numero 9 de la demanda :

'(.) no aportando tampoco la demandante ningún documento que sirbva para justificar el exceso de la cantidad restante objeto de la factiura también reclamada (.)'.

En suma los documentos nuemros 9 y 10- sendas facturas que fundamentan la reclamación de cantidad actual- son genéricos, inespecíficos, incluso en un caso emitido más de tres años después de la finalización de las obras, y no avalados por la certificación de fin de obras del Arquitecto Sr. Víctor que ha sido el documento base al que se ha dotado de fiabilidad plena por este Tribunal para determinar el importe de las obras y el resto a deber tras los pagos efectuados por la Sra. Carla que constan documentados en los documentos 7 y 8 de la demanda y que no son discutidos .

De lo expuesto resultaría que la Sra. Carla debería a KEXKA SL la suma restante de 9.599,77 euros por lo que procedería el acogimiento parcial de la demanda.

(3) Incumplimiento parcial: deficiencias en la obra ejecutada. Excepco non rite adimpleti contractus.

El nnico Dictamen pericial , por designación judicial, unido a las actuaciones a los folios 369 y ss revela en el apartado '1.-Verificacion y constatación de las deficiencias y defectos ' a lo largo de los epígrafes 1a; 1b; 1c; 1d; 1e; 1f; 1g; 1h y 1 i, las anomalías detectadas.

En cuanto a su tenor literal el Tribunal se remite a la sentencia , en concreto al FJ párrafo diecisiete ( folios 414 y 414 vto de las actuaciones ) en la que la Juzgadora ha trasnscrito los citados apartados 1a a 1i precitados.

La conclusión es que efectivamente existen en la obra anomalías y defectos que implican un incumplimiento parcial y posibilitan la aplicación de la exceptio non rite adimpletio contratus bien en la modalidad de resarcimiento indemnizatorio o bien en la modalidad de reparacion ' in natura '.

En el apartado '.-Causa de las deficiencias y defectos 'identifica el origen y la eventual imputación de responsbilidad profesional.

La juzgadora a la vista de las respuestas dadas por el Perito Judicial lo que se consigna en el FJ SEGUNDo al folio 485 de las actuaciones ha concluido que se trata de defectos o anamlías derivadas de una incorrecta ejecución y no derivadas de un defectuoso diseño por lo que la responsabilida ha de recaer en este caso en la contrata general KEXKA SL.

Así en relacion al defecto 1a es un detalle que no se llega adefinir en el proyecto; se soluciona en el cuero de la obra no existiendo problemas si tanto el director de la obra como el ejecutor son expertos.

En relacion al defecto 1 b es un defecto de ejecución.

En relacion al 1 c la eliminación del antiguo canal de recogida de aguas pluviales ' no se ha hecho como una prolongación de dichas juntas , sino que interrumpe la continuidad del faldón de cubierta '(.)'apreciándose juntas abiertas por la dilatación del material .produciendo humedades al interior '.

En relacion a la 1e apreció el perito que ' los huecos opara la ventilación de la cubierta han sido tapados en su mayoría , con lo cual no realizan la función de ventilacion '.

En relacion a la 1 f y en relacion a la zona de luceros se aprecian juntas que han sido selladas con Sikaflex en contrándose cuarteado. En el lucero ubicado en el centro de la parte inferior izquierda se aprrecia una fisura en el zinc.Los remates de los luceros estpan sujetos por tirafondos que al no estar bien sellados son puntos de filtraciones de agua

En relacion al 1 f el sellado de la fijación del tubo de gas con material asfáltico se encuentra agrietado.

En el apartado 1h que las sujeciones de instalaciones en la cubierta a base de piezas metálicas oxidadas se ven selladas con Sikaflex en mal estado, apreciando en general el Sikaflex cuarteado.

En el apartado 2 i del dictamen se relata 'El deterioro de los acabados y la humedad que viene de la cubierta es la consecuencia de una vivienda insana para su habitabilidad '.

La conclusion precedente ( apartado 2.i de '2.-causa de las deficiencias y defectos ' )es determinante para apreciar la excepcio non adimpleti contractus con la consecuencia reparadora ' in natura '.

Conclusion del Tribunal :

A la vista del único Dictamen Pericial obrante en los autos se considera cierta la existencia de defectos y anomalías , son de entidad, ya que generan una ' vivienda insana para su habitabilidad ' ,asìmismo imputables al ejecutor de la obra ,que determinan la apreciación de un incumplimiento parcial del contrato de arrendamiento de obra suscrito con la propiedad y que avalan el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relacion a la demanda reconvencional.

(4) Excepción de litisconsorio pasivo necesario .

Se ha sostenido por la parte apelante que el Arquitecto Sr. Víctor tenía que haber sido traido a la presente Litis en calidad de demandado al haber sido el autor , en su condición de Arquitecto, del proyecto de ejecución y ser el director de Obra.

En el epígrafe (3) al examinar la procedencia de la accion ejercitada vía reconvencional el tribunal ha concluido, y ello en base al Dictamen pericial, que las anomaliías y defectos constructivos tiene como origen una defectuoso ejecución y no el diesño o planteamiento del proyecto.

Se entiende igualmente, compartiendo la opicion del perito Judicial, que una empresa constrastada profesionalmete en el ámbito de la contrata general y de la construcción , posee capacidad y conocimientos suficientes para detectar una eronea ejecución e, igualmente corregirla, sin trasladar miméticamente toda la responsabilidad por cualquier defecto al Arquitecto Director .

(5) Responsabilidad por la falta de repaciones necesarias por parte de la Sra. Carla durante los nueve años posteriores a la finalización de las obras .

La Sra. Carla en su condición de promotora / dueña de la obra / comitente confió en la destreza de unos profesionales a los que confió la ejecución de las obras.

La Sra. Carla ha padecido durante este tiempo las consecuencias de una mala ejecución y lo ha hecho fiada en la asuncion de responsabilidad de las obras por parte de la Contratista General KEXKA SL y por parte de la Subcontrata lo que se materializó en el acuerdo transaccional de Diciembre de 2011 aportado como documento numero 15 del propio escrito de la demanda.

La ejecución de tal acuerdo , la situación de suspensión de pagos de CUBREMETAL SL , empresa que hizo la cubierta,son situaciones que escapan del control de la Sra. Carla la cual, se insiste , ha tenido que pechar con las consecuencias de una obra incorrectamente ejecutada y que ha causado humedades y filtraciones de agua que ha producido deterioros en acabados de techos, solivos, vigas, pilares , originando como consecuencia ' una vivienda insana para su habitabilidad ' ( Dictamen página 3 epígrafe 2i).

En su interrogatorio la Sra. Carla ( DVD III 100 y ss ) manifestó que el tejado siguin igual ya que entraron a vivir en Junio de 2005 y en Julio de 2005 empezaron las goteras y hoy día siguen estando las misma goteras o más afectando a los elementos interiores de la vivienda como las vigas. Se dirigió varias veces a KEXKA hicieron vatrias cosas pero la situación sigue la misma que en julio de 2005.

Desde esta perspectiva no es dable en derecho exigir actividad alguna a la Sra. Carla que sirva de cobertura o de minoracion a la responsabilidad del demandante reconvenido.

TERCERO.-

Vista la estimación parcial del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas devengadas en la alzada..

En relacion a las costas generadas en la instancia :

-No procede efectuar pronunciamiento alguno, vista su estimación parcial, en relacion a las costas generadas por la demanda principal.

-Procede la imposición a KEXKA SL de las costas procesales generadas por la demanda reconvencional .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recuros de apelación nterpuesto por KEXKA SL frente a la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario número 919/2013 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el único extremo siguiente :

-Estimar parcialmente la demanda presentada por KEXKA SL contra Dña. Carla condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 9.599,77 euros.

La suma devengará el interés procesal de mora previsto en el artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha del completo pago.

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamentos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas devengadas en la alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno, vista su estimación parcial, en relacion a las costas generadas por la demanda principal.

Procede la imposición a KEXKA SL de las costas procesales generadas por la demanda reconvencional .

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.