Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 915/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00030/2018
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA - Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: JPP
N.I.G. 06015 37 1 2017 0200568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000915 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MOM MODIFICACION MEDIDAS 0000400 /2016
Recurrente: Debora
Procurador: MANUEL PEREZ GUERRERO, Abogado: RAQUEL MORAN CONTRERAS
Recurrido: Marino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO,
Abogado: ALKAIN ORIBE MENDIZABAL,
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 30/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA (Presidente)
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO (ponente)
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ
En BADAJOZ, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de
MODIFICACION MEDIDAS 400/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 915/2017, en los que aparece,
como parte apelante doña Debora , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL
PEREZ GUERRERO, asistid por la Abogada Doña RAQUEL MORAN CONTRERAS, y como parte apelada,
don Marino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANDRES ANTONIO CARRASCO
BARROSO, asistido por el Abogado D. ALKAIN ORIBE MENDIZABAL, sobre modificación de medidas
(supuesto contencioso), siendo también apelado el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Sr. Don
FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 14/03/2017, en el procedimiento de Modificación de Medidas (supuesto contencioso) nº 400/2016 , del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Acuerdo estimar íntegramente la demanda de Modificación de Medidas 400/2016 interpuesta por la representación procesal de Marino contra Debora .

Y con ello Modificar las Medidas Definitivas sobre el régimen de visitas que fueron decretadas en sentencia n º40/2.014 de este mismo Juzgado recaída en Autos de Divorcio Contencioso 761/2012 dictada el 25/03/2.014, ante el cambio de las circunstancias, a las que no se opone el Ministerio Fiscal y en su lugar acuerdo las siguientes modificaciones, manteniendo las restantes medidas acordadas en la referida Sentencia: Ampliación del régimen de visitas a favor del padre , en concreto: · Ampliación de los fines de semana que le corresponde estar con su hija hasta el lunes a la entrada en el colegio.

· Reparto entre ambos progenitores de los periodos de junio y septiembre en que la menor está de vacaciones (es decir, desde el último día de colegio hasta el 1 de julio y desde el 1 de septiembre hasta el día de inicio del curso escolar).

· Los días no lectivos del mes de junio (desde el último día de colegio a las 20:00 horas, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas), serán disfrutados por el progenitor al que corresponda estar con la niña las segundas quincenas de julio y agosto; y · Los días no lectivos de septiembre (desde el 1 de septiembre a las 10:00 horas, hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas), serán disfrutados por el progenitor al que corresponda estar con la niña las primeras quincenas de julio y agosto.

· Aseguramiento de la entrega y recogida de la hija menor , en concreto: · Concreción de los días y horas de entrega y recogida de la menor en los periodos en que no constan expresamente estipulados (como es el caso de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano).

- En las vacaciones de Navidad La hora de recogida los días 23 y 31 (según corresponda cada año) sería a las 10.00 horas (horario que permite el descanso de la menor y viajar con holgura a DIRECCION001 ).

- La hora de entrega los días 30 y 8 (según corresponda cada año) sería a las 20.00 horas, cumpliéndose los mismos criterios de comodidad de viaje y descanso de la menor.

- En las vacaciones de Semana Santa , el padre recogerá a la menor el viernes de dolores a las 20:00 horas y la reintegrará en su domicilio el domingo de resurrección a las 20:00 horas.

- Los días no lectivos del mes de junio (desde el último día de colegio a las 20:00 horas, hasta el 30 de junio a las 20:00 horas), serán disfrutados por el progenitor al que corresponda estar con la niña las segundas quincenas de julio y agosto.

- En las vacaciones de verano de julio y agosto , los periodos quincenales se extenderán: La primera quincena, desde el día 1 de cada mes a las 10:00 horas, hasta el día 15 de cada mes a las 20:00 horas; y la segunda quincena, desde el día 16 de cada mes a las 10:00 horas, hasta el día 31 de cada mes a las 20:00 horas.

- Los días no lectivos de septiembre (desde el 1 de septiembre a las 10:00 horas, hasta el día anterior de inicio del curso escolar a las 20.00 horas), serán disfrutados por el progenitor al que corresponda estar con la niña las primeras quincenas de julio y agosto.

b) Fijación de un plazo mínimo de dos meses con antelación al inicio de cada periodo global de vacaciones (es decir, antes del comienzo de cada periodo de vacación escolar) en el que cada progenitor deberá avisar al otro de los periodos escogidos para pasar con su hija , conforme al turno establecido en sentencia.

Ello con la advertencia expresa de que, en el supuesto de que el progenitor a quien corresponda la elección no lo avise en dicho plazo, corresponderá al otro progenitor la elección del periodo .

Aseguramiento de una comunicación diaria de la hija con el padre a través de un medio audiovisual.

La fijación de una comunicación diaria de la hija con el padre a las 21:00 horas a través de Skype, requiriéndose a la Sra. Debora para que facilite al Sr. Marino los datos de contacto de su cuenta en la referida aplicación para que pueda efectuarse dicha comunicación .

En este punto, deberá ser el padre el que proporcione a la madre el teléfono adecuado o su coste.

Y debo desestimar y desestimo la demanda de reconvención en Modificación de Medidas 400/2016 formulada por la representación procesal de Debora a las que se opone el Ministerio Fiscal(al no oponerse expresamente a la demanda inicial)por las razones expuestas en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

En materia de costas no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto ni en cuanto a la demanda ni en cuanto a la reconvención.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación en el plazo de veinte días desde su notificación, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz.

(Fin del fallo del Juzgado de DIRECCION000 )

SEGUNDO.- Esta sentencia ha sido recurrida por doña Debora , habiéndose opuesto al recurso tanto don Marino como el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes y el Ministerio Público en legal forma, sin que se haya practicado prueba ni celebrado vista, señalándose la audiencia del día 24 de enero actual, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante -Doña Debora - impugna la Sentencia de instancia al considerar que no ha sido acreditada la concurrencia de los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para entender que existe una verdadera 'modificación sustancial de circunstancias' en relación con las que se apreciaron cuando se establecieron las medidas definitivas que habían de regir en caso de divorcio, en la sentencia que lo decretó ( Sentencia 40/2014, de 25 de marzo ). Tales circunstancias son: que se trate de un cambio objetivo, imprevisible, involuntario, permanente y no basado en la mera conveniencia de quien insta la modificación.

Considera la apelante que ninguno de tales requisitos concurre en el supuesto de autos, pues ni siquiera el nacimiento de un nuevo hijo de la relación que el Sr. Marino ha establecido con una tercera persona, puede considerarse como de entidad suficiente como para constituir una alteración sustancial, máxime cuando resulta que, en la fecha de presentación de la demanda -14/09/2016- ese nuevo vástago no había nacido aún, sino que nació en NUM000 .



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar porque, a juicio de esta Sala sí existen circunstancias nuevas, objetivas, involuntarias y permanentes, que aconsejan acceder a la modificación interesada por el Sr. Marino . Así lo entiende también el Ministerio Fiscal -cuya intervención es preceptiva, al existir menores de edad a los que afecta la sentencia-, quien se opuso al recurso que ahora se examina y solicita la entera confirmación de la Sentencia de instancia, sin duda por considerar como faltos de sustento los argumentos que esgrime la apelante.

Y es que, en efecto, el nacimiento de un nuevo hijo debe considerarse como una alteración sustancial, tal y como esta misma Sala ya ha manifestado en resoluciones precedentes, como la Sentencia nº 70/2015, de 26 de marzo, Recurso de Apelación 48/2015 , en cuyo fundamento de derecho tercero decíamos: Y es que, como es sabido, ( SS.TS. 30/4/2013 ; A.P. Madrid, 22ª, 20/5/2014 ; La Coruña 4ª, 3/11/05 ), el nacimiento de nuevos hijos, determina una redistribución, de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros. El tratamiento jurídico es el mismo, por derivar de la relación paterno-filial. Todos ellos son iguales ante la ley t todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al Art.

39 de la CE , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos en otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

En definitiva, el nacimiento de un nuevo hijo sí puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta en la nueva unidad familiar, por lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido -situación esta que si redundaría en una disminución de su postura-.

El nacimiento de un nuevo hijo no bastará, pues, para reclamar la pensión alimenticia del hijo habido en una relación anterior, pues será necesario conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta, y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias y valorar si es procedente o no redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa y ello exige ponderar no sólo sus posibilidades económicas del alimentante, sino también las del otro progenitor que tiene también una obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

Ha de atenderse a si esta nueva situación supone una merma de la capacidad económica del alimentante, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja, y madre del nuevo hijo, obligada también a su sostenimiento, conforme al Art. 145 Cc .



TERCERO.- La circunstancia de que, en la fecha de la presentación de la demanda -septiembre de 2016-, ese nuevo hijo todavía no hubiera nacido, no empece para la solución que adoptó el Juzgador 'a quo' y que ahora procede confirmar, por cuanto es lo cierto que ese nacimiento, que estaba en gestación en septiembre de 2016, finalmente tuvo lugar el NUM000 de 2016.



CUARTO.- En lo que se refiere al otro motivo de la apelación, esto es, la ampliación del régimen de visitas, existe una jurisprudencia ya consolidada que aboga por fortalecer y no impedir la existencia de relaciones y lazos afectivos entre hermanos, porque ello redunda, a no dudarlo, en el desarrollo psico-social y afectivo del menor. Así el Tribunal Supremo en Sentencias de 25/09/2015 , 17/12/2012 , 29/04/2013 , entre otras, manifiesta que la convivencia entre hermanos favorece el desarrollo del afecto entre ellos y la respectiva evolución integral.

Pero es que, además, en el supuesto que nos ocupa, consta que la menor Marisa ya conoce a su nuevo hermano, con quien estuvo en las navidades de 2016; es decir no se trata, para ella, de un desconocido, por lo que deben fomentarse esas relaciones entre hermanos, lo que se verá favorecido, sin duda, con la ampliación del régimen que solicita el Sr. Marino . Pero es que, por otra parte, la apelante no acredita, en lo más mínimo, esos supuestos perjuicios, que la ampliación del régimen causaría, a su decir, en la estabilidad emocional de Marisa . No existe ni una sola prueba al respecto, pues la misma Perito que elaboró informe a instancias de la Sra. Debora -Doña Nuria - manifiesta que ' Marisa refiere que se lo pasa bien con 'papi' y la pareja de éste'

QUINTO.- Finalmente, no se aprecia ninguna vulneración de derechos fundamentales de la apelante, por la práctica de la prueba pericial de la parte actora, por medio de videoconferencia.

La Sra. Debora tuvo conocimiento cabal de que esa prueba se iba a practicar de aquella forma (providencia de 2 de marzo de 2017), pero no la recurrió, por lo que no puede ahora alegar indefensión.

Tampoco era necesario el asentimiento del progenitor custodio para practicar aquella prueba.

Y, en fin, aunque expresamente la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre la solicitud (formulada vía reconvención) de la Sra. Debora de que se distribuyera equitativamente el período de Semana Santa entre ambos progenitores, es lo cierto que tácitamente esa solicitud ha sido desestimada por la Sentencia que se apela. Pero es que, además, se trata de una cuestión que ya se resolvió en nuestra Sentencia 304/2014, de 17 de diciembre , que confirmó la decisión del Juez que conoció del Divorcio, de atribuir el período de las vacaciones de Pascua al progenitor no custodio, por las razones que entonces se expusieron, que no se han desvirtuado por la Sra. Debora . Aquella nuestra Sentencia citada -304/2014-, fue además confirmada por el Tribunal Supremo , que inadmitió la Casación que contra ella intento la Sra. Debora (Auto de 11-11-2015).



SEXTO.- La desestimación del recurso no conlleva, no obstante, condena en costas, por razón de la especialidad de la materia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Doña Debora , contra la Sentencia nº 37/2017, de 14 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 , en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 400/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente dicha resolución, sin imposición de costas.

Habiendo sido desestimado el recurso , transfiérase al Tesoro Público el depósito constituido .

Llévese el original de esta sentencia al legajo correspondiente y testimonio al Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Notifíquese esta sentencia a las partes interesadas, informándoles que contra la misma cabe recurso extraordinario por INTERÉS CASACIONAL , en el plazo de 20 días hábiles siguientes a su notificación y en los supuestos previstos en el Art. 477 de la LEC , a resolver por Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, debiendo hacerse por escrito y previa constitución en la cuenta de consignaciones de esta Sección 2ª ((BANCO SANTANDER 0325 / 0000 / 12 / 0915 / 17 ) del depósito previsto en la Disp. Adic. 15ª de la LOPJ, con las excepciones previstas legalmente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.