Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 506/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00030/2018
Rollo nº 506/17
Autos nº 3/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 30/2.018
En Palma de Mallorca, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Violencia de género número
1 de DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como
parte demandante -apelante Dª Adriana , siendo su Abogado D. MIGUEL ÁNGEL TORRES COLOMAR y
su Procurador D. JUAN REINOSO RAMIS; y como parte demandada- apelante D. Torcuato , defendido por
el Abogado D. MARIANO RAMÓN SUÑER y representado por el Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE
LLANO, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia de género número 1 de DIRECCION000 en fecha 1 de septiembre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 3/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'ESTIMAR en parte la demanda de DIVORCIO y adopción de EFECTOS Y MEDIDAS SOBRE GUARDIA Y CUSTODIA Y VISITAS Y ALIMENTOS y otros efectos propios del cese de la convivencia conyugal, así como en parte la contestación a la misma, en contradicción, respectivamente formuladas por la actora Sra. Adriana , y por la parte demandada Sr. Torcuato , ambos representados procesalmente y defendidos por los profesionales nombrados en el encabezamiento de esta Sentencia, de libre designación, y con intervención del Ministerio Fiscal.

DECLARAR HABER LUGAR A LA DISOLUCIÓN POR RAZÓN DE DIVORCIO DEL MATRIMONIO CONTRAÍDO ENTRE AMBAS NOMBRADAS PARTES Sra. Adriana y Sr. Torcuato el día 18 de Marzo de 1996, ante Registro Civil Consular de España en La Habana, por la causa de conformidad y de mutuo acuerdo en el cese efectivo de la convivencia conyugal, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, ratificando con carácter definitivo la medida provisional que fue establecida por Auto de 9 de Mayo de 2016 de revocación de poderes y consentimientos otorgados por uno cualquiera de los progenitores a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos de la otra parte en el ejercicio de la potestad doméstica, como inclusive ipso iure la disolución del régimen económico matrimonial que hubiere establecido entre las partes, sin prejuicio ni prejuicio de cuanto resultare acreditado a estos efectos -inventario, inclusión o exclusión de bienes, derechos, deudas, etc.- antes y después de la separación de hecho o cese efectivo de la convivencia conyugal, así como de acciones y procedimientos de que cada parte se entendiera asistida en relación a bienes ya de su copropiedad ya de su propiedad ya adquiridos constante convivencia o matrimonio, o a derechos de compensación o indemnización.

ACORDAR a fin de regular tal cese y en los efectos pertinentes a sus relaciones personales, paterno- filiales y económicas LOS SIGUIENTES EFECTOS Y MEDIDAS: PRIMERA. - Guarda y custodia.

Se atribuye a la madre Adriana la guarda y custodia de los hijos menores Anselmo y Guadalupe .

SEGUNDA. - Patria potestad.

Ambos progenitores, Adriana y Torcuato , seguirán ejerciendo la patria potestad conjuntamente o de manera compartida, precisamente en materia de salud, educación, formación integral, y en cuantas decisiones afecten al interés de los menores Anselmo y Guadalupe o que suponga/n un cambio de vida, tomándolas en su interés y de mutuo acuerdo, si no con intervención e imposición judicial de lo que proceda decidir, salvo urgencias vitales y sin perjuicio de ulterior o inmediata comunicación o conocimiento.

Especialmente, sirva la notificación de la presente resolución de requerimiento personal y específico a ambos progenitores para que se abstengan de toda comunicación o manifestación con o ante sus hijos Anselmo y Guadalupe que con respecto al padre o a la madre le ponga en desvalor, ni en ningún momento les haga partícipes de conflicto alguno en cuestiones que no tengan que ver con el propio interés de los menores y en este último caso dentro de los usos razonables y con el debido respeto entre ambos progenitores.

Los progenitores se consultarán convenientemente sobre estos aspectos de interés de sus hijos y para cuanto sea necesario para el ordenado ejercicio del derecho de visitas, no directa ni personalmente entre ellos mientras subsista ya medida cautelar ya pena ya regla de conducta de prohibición de acercamiento ni comunicación o análoga con la madre a cargo del padre, sino imperativamente a través de la interposición de cualquiera tercera persona preferentemente familiar y que además sea consanguíneo por línea paterna o materna con respecto a sus hijas, si no subsidiariamente cualquiera otra persona de libre designación o de mutua confianza de ambos progenitores, y cuando se hubiere alzado la medida cautelar o extinguido la pena o terminado la regla de conducta a su voluntad directa y personalmente.

TERCERA. - Régimen de visitas y estancias.

Establecer a favor del padre Torcuato en relación con su nombrada hija Guadalupe régimen de visitas, comunicaciones y estancias que se materializará con carácter primario de la manera más flexible y amplia en los días y períodos y franjas horarias que los progenitores puedan acordar, si no con carácter supletorio el siguiente régimen que se aplicará efectivamente del modo como sigue: PERÍODOS ESCOLARES LECTIVOS.

a) Fines de semana, con alternancia por semanas, por lo que las visitas serán un fin de semana sí y otro no, desde la hora de salida del Centro escolar donde asiste la menor los viernes, hasta las 20:00 horas del domingo, o en otra franja horaria dentro del horario de fin del servicio a criterio de los profesionales del Equipo Técnico del 'Punto ce Encuentro Familiar' se programe conforme al Plan de Intervención Individualizada, y en La modalidad y términos que se circunstancian en siguiente apartado.

b) Días intersemanales, sin alternancia, cada miércoles y viernes -en este último caso, cuando no corresponda visita e fin de semana-, desde las 17:00 horas de la tarde, hasta las 20:00 horas del domingo, o en otra franja horaria dentro del horario de fin del servicio a criterio de los profesionales del Equipo Técnico del 'Punto de Encuentro Familiar' se programe conforme al Plan de Intervención Individualizada, y en la modalidad y términos que se circunstancian en siguiente apartado.

PERÍODOS ESCOLARES VACACIONALES.

c) Vacaciones de verano, en coincidencia con el período señalado como tal en el Calendario escolar o académico, a distribuirse por quincenas entre el padre y la madre, tal que permanecerá la hija menor por igual tiempo con uno y otro progenitor; y, a falta de acuerdo, corresponderá la elección de la fracción de tiempo, los años pares, al padre, y, los impares, a la madre; y entendiéndose a los efectos de su división en quincenas, a distribuirse entre los progenitores, que dichos períodos vacacionales comprenden desde el día natural siguiente al último lectivo hasta el día penúltimo inmediatamente anterior al primero lectivo de inicio de un nuevo período escolar, de modo que en todo caso quede preservado que el día natural inmediatamente anterior al inicio del curso escolar la hija esté siempre con su madre guardadora.

d) Vacaciones de Navidad y Año Nuevo y Reyes, y de Semana Santa, en coincidencia con los señalados como tales en el Calendario escolar o académico, a distribuirse por mitades, u otras fracciones aun no iguales en tiempo por razón de festividades señaladas, observando de año en año alternancia en el disfrute de la/s mitad/es y/o fracción/es de tiempo, y, a falta de acuerdo, corresponderá la elección de la fracción de tiempo, los anos pares, al padre, y, los impares, a la madre; y entendiéndose a los efectos de su división a distribuirse entre los progenitores, que dichos períodos vacacionales comprenden desde el día natural siguiente al último lectivo hasta el día penúltimo inmediatamente anterior al primero lectivo de reanudación de las clases, de modo que en todo caso quede preservado que el día natural inmediatamente anterior a la reanudación de las clases la hija esté siempre con su madre guardadora; y, en defecto de acuerdo, en particular, en las vacaciones de Navidad y Año Nuevo y Reyes, tomando como referencia para la división la fecha del día 31 de Diciembre a las 18 horas.

CONDICIONES DE INTERCAMBIO DE LA MENOR A LOS EFECTOS DE SU ENTREGA y/o RECOGIDA Y/O DEVOLUCIÓN.

Según corresponda en todas las anteriores franjas horarias y períodos de tiempo, se verificarán los intercambios, en todo caso con observancia de la distancia mínima de alejamiento como de la prohibición de comunicación impuesta ya por medida cautelar ya por pena ya por regla de conducta, en los siguientes lugares: a) en el Centro escolar adonde asiste la menor, para su recogida en fines de semana; b) en el Punt de Trobada Familiar d' DIRECCION000 , dependiente de la Conselleria de Salut, Familia i Benestar Social, Govern de las Islas Baleares, sito en C.E.I.P. DIRECCION001 , Carrer DIRECCION002 , NUM000 , de esta Ciudad, en la modalidad de intervención o supervisión de seguimiento de intercambios por los profesionales del Equipo Técnico de dicho recurso, de acuerdo con lo establecido en esta Medida Tercera y en el Fundamento de Derecho Sexto, - para su devolución en fines de semana; - para su recogida y devolución en los días intersemanales miércoles y viernes; y c) en cualquier otro lugar alternativo, de mutuo acuerdo decidido por los progenitores, en particular para su recogida y/o devolución en ocasión de los periodos escolares vacacionales.

Líbrese oficio protocolizado de derivación, al Equipo Técnico del referido Punt de Trobada Familiar d' DIRECCION000 , de los particulares de la presente resolución que disponen su intervención en su modalidad de seguimiento de intercambios y en todo caso como mínimo mientras estén vigentes entre los progenitores restricciones de prohibiciones de aproximación ni comunicación por cualquier medio -en su caso, con acompañamiento de encabezamiento de la presente resolución, particular del Fundamento de Derecho Sexto de la misma, y Parte Dispositiva de esta Sentencia exclusivamente en lo que refiere a esta medida Tercera-.



CUARTO. - Comunicaciones de la hija con sus progenitores y con sus respectivas familias extensas ya por línea paterna ya por línea materna.

El padre o madre que, ya habitualmente, ya durante los periodos de estancia con el otro progenitor, no tenga consigo a la hija menor, podrá comunicar telefónicamente, o vía 'skype', 'tango' o por cualquier otro medio telemático o electrónico, con ella, no de forma caprichosa ni injustificada ni fuera de las horas normales para ello, sino respetándose para este tipo de comunicaciones su horario de descanso o estudio. A su vez, el progenitor que en cada momento la tenga consigo facilitará en todo momento dichas comunicaciones no sólo con el otro progenitor, sino también con sus respectivas familias extensas ya por línea paterna ya por línea materna, en especial con los abuelos si los hubiere, facilitando y fomentando su relación y estancias según usos habituales con dichas familias.

En todo momento, y especialmente para cuando en período de vacaciones escolares se marcharan de viaje con la menor, ambos progenitores se informarán del domicilio de su residencia ya habitual ya temporal ya vacacional y se facilitarán un teléfono de contacto, y colaborarán por que la hija efectúen las pertinentes llamadas telefónicas o establezca las oportunas conexiones.

QUINTA. - Pensión por alimentos.

Se señala en concepto de pensión por alimentos para el sostenimiento, educación, alimentación y formación integral de los hijos menores Anselmo y Guadalupe que deberá satisfacerse a cargo del padre Torcuato a favor de los nombrados hijos, la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700 €) por cada uno de ellos, en cómputo mensual, a abonar con carácter anticipado los primeros cinco días de cada mes natural y a hacer efectiva por ingreso en la cuenta corriente o libreta bancaria al efecto por la madre designada.

La cantidad fijada por dicha pensión por alimentos será actualizable anualmente, a la que se repercutirán los incrementos o decrementos que experimente el coste de vida, según los Índices generales de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística para Baleares u organismo similar que le sustituya o equivalente para la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, sin que sea necesario por parte de la madre notificar al padre las variaciones por lo que serán exigibles desde el momento en que se produzcan.

SEXTA. - Gastos extraordinarios.

Dentro de la anterior cifrada pensión por alimentos, no se incluyen los gastos extraordinarios, que son los que se produzcan en el desarrollo y crecimiento de las menores, como, por ejemplo y en relación no cerrada, los relativos a gastos médicos no cubiertos ya de ordinario por la Seguridad Social, como, también por ejemplo, los de odontología y ortodoncia y prótesis dentales, óptica, pruebas diagnósticas, materiales de ortopedia y rehabilitación, etc.; gastos relacionados con la actividad escolar fuera de la reglada (en la reglada, se incluyen material escolar, matrícula, libros, cuotas mensuales escolares, transporte o comedor y similares conocidos y previsibles, según Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, y por ejemplo, en la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 9 de julio de 2014, por lo que no son gastos extraordinarios) como, por ejemplo, clases de recuperación, clases en academias de idiomas, informática, etc.; a gastos de ocio y para la mejor formación integral de las hijas menores, como, también por ejemplo, deportes, campamentos o escuelas de verano, etc.; y cualesquiera otros análogos o semejantes.

Salvo que se trate de gastos de carácter imprescindible o necesario, como los de prescripción médica por ejemplo, en los demás de carácter accesorio o complementario, como por ejemplo los de ocio o de carácter deportivo, será preciso previo acuerdo de uno y otro progenitores en cualquiera forma y como, en su caso, se prevea para las comunicaciones en el ejercicio de la patria potestad, si no intervención judicial mediante.

El padre y la madre satisfarán en todo caso a partes iguales el coste de los gastos, de mutuo acuerdo considerándolos de carácter extraordinario y no a costa de la pensión ordinaria por alimentos, relativos al basket y equitación de la hija menor y a las clase de inglés, de natación y de atención psicológica del hijo menor, sin perjuicio de los demás adicionales que pudieran acordar conforme a la presente regulación.

Los anteriores gastos deberán ser atendidos por mitades iguales a cargo de ambos progenitores, en su caso debiendo el progenitor que corresponda abonar al pagador el 50% restante contra recibo justificativo del gasto dentro del mes siguiente a su devengo.

Se desestiman las demás pretensiones interesadas por la demandante sobre fijación de pensión compensatoria así como de indemnización por compensación económicas y que se solicitaban a cargo de la parte demandada.

Todo ello sin perjuicio de lo demás que pudiera determinarse en ejecución de Sentencia o por modificación de las medidas definitivas por alteración sustancial de las circunstancias como cese de aquéllas que han motivado las presentes medidas, y en todo caso previamente las partes, de no entenderse directa ni personalmente, habiendo de intentar la resolución de cualquier conflicto que pudiera surgir en el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores como visitas y estancias con la hija menor y obligaciones económicas de alimentos y gastos extraordinarios A TRAVÉS DE UN SERVICIO DE MEDIACIÓN FAMILIAR YA PUBLICO YA PRIVADO.

NO SE HACE EXPRESO NI ESPECIAL pronunciamiento en las costas causadas en esta litis.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación cuyo conocimiento correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El primero de los cuales fue instado por la representación procesal de la parte atora, Dª Adriana , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: SEGUNDA.- Pensión compensatoria.

Considera ésta parte que, la pensión solicitada, de NOVECIENTOS EUROS (900,00€) por cada hijo, solicitada en a demanda, más aún teniendo en cuenta los gastos de la 'actividad escolar reglada' que la sentencia, de confirmarse, considerará incluidos en la pensión alimenticia, es más ajustada a Derecho, y mucho más JUSTA, atendiendo a las posibilidades económicas del padre, alimentista, (quien cuenta con unos ingresos de más de 25.000,00€/mensuales) y las necesidades de los menores, siendo que lo que se busca con la pensión alimenticia, además de cubrir sus necesidades, es que éstos no sufran una merma económica, una pérdida de calidad de vida, con la separación de sus padres, ya de por sí, traumática. Ajustándose más a los dictados de la norma aplicable ( art. 93 cc ).

Valiéndonos incluso los argumentos de la contraparte y sus cuadros estadísticos para defender ésta posibilidad, siendo que los ingresos del padre, como mínimo, ascenderán a (24 x 850 = 20.400€), VEINTE MIL CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES, siendo que los de la madre, con quien conviven, apenas alcanzan los SEISCIENTOS EUROS MENSUALES, (595,63€/mes), para considerar sobradamente justificada la cuantía de la pensión alimenticia solicitada.

TERCERA.- Procedencia de pensión compensatoria.

No podemos conformar, con el Juez a quo en que, la convivencia more uxorio, nacida transcurridos casi dos años a contar desde la ruptura matrimonial (causa de extinción), coincidente con la interposición de la demanda, pueda dar lugar a la desestimación de la demanda, pues lo que hay que valorar es la situación existente en el momento de la interposición de la demanda. Y en ese instante, no había convivencia 'more uxorio' con ninguna tercera persona.

Entendemos que hay que partir, para su valoración, de la situación existente en ese instante, en el momento de la interposición e la demanda, y si el hecho de haberse dedicado a la familia y a pesar de haber dispuesto de un trabajo a media jornada, ello le ha perjudicado, de forma efectiva, a su progresión profesional o laboral, de tal forma que la ruptura, matrimonial, le ha ocasionado una merma en su situación y circunstancias de carácter económico.

El hecho de haber trabajado media jornada, no garantiza que una madre de dos hijos, uno de ellos de corta edad y el otro necesitado de atenciones, tenga perspectivas de incorporarse al mercado laboral, plenamente (con un trabajo a jornada completa), de forma inmediata.

Considerando, al igual que hace nuestra Audiencia Provincial, que concurren los requisitos legalmente exigidos para el otorgamiento de una pensión compensatoria, siquiera con el solicitado carácter temporal, que sirva para paliar el evidente desequilibrio económico que le ha producido la ruptura familiar, en tanto en cuanto logra su incorporación al mercado laboral.

Es un hecho cierto y probado, la dedicación a la familia de la Sra. Adriana , y que ha estado fuera del mercado laboral en plena disponibilidad (salvo el antes referido trabajo temporal), durante los últimos quince años.

También es hecho probado, que la ruptura, le ha provocado un claro desequilibrio económico.

En cuanto a la capacidad económica del marido, lejos de ser un 'mileurista', como se pretende hacer ver de contrario, considera ésta parte que ha quedado acreditado que dispone de unas fuentes de ingreso (24 inmuebles arrendados) verdaderamente importantes cuantitativamente hablando.

Tanto la cuantía, como el plazo, de la pensión compensatoria solicitada se consideran dentro de las pautas jurisprudencialmente establecidas.

Confundiéndose en la resolución recurrida, la causa de extinción de la pensión con a inexistencia de causa para su estimación.

Considerando procedente pues, a estimación de nuestra pretensión, referida, cual quedó concretado en la vista, durante el tiempo transcurrido desde la ruptura e interposición de la demanda y la nueva relación, more uxorio, que data de apenas unos meses atrás a la vista y a la sentencia (marzo de 2017), habida cuenta de que son de aplicación a la pensión compensatoria los efectos de la 'perpetuatio iurisdictionis', que se recoge, entre muchas otras, en la Sentencia de la A. Prov. De Granada, Secc. 5ª, de 20 de mayo de 2016 (La Ley 97736/2016).

En igual sentido se pronunció ya, nuestra A. Provincial, Sec. 4ª, en su Sentencia de fecha 10 de Mayo de 2000 (La Ley 96463/2000), y muchas otras que la siguieron.

No siendo procedente confundir una relación de 'novios' con una relación de pareja 'more uxorio', siendo que la primera se daba en 2016 y la segunda, ya entrado éste año.

CUARTA.- Compensación económica para evitar el enriquecimiento injusto del demandado.

Comparte quien suscribe, que en Baleares y, más concretamente en DIRECCION000 , rige el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes y que salvo a existencia de 'spolits', capitulaciones matrimoniales, no existe participación en ganancias.

No obstante ello, es un hecho que consideramos ha quedado perfectamente acreditado, que mi representada, doña Adriana , a excepción del trabajo, a media jornada desarrollado vigente el matrimonio, se ha dedicado plenamente al cuidado de sus hijos y de su marido, permitiendo a éste mayor dedicación a sus negocios, dado que tenía menor obligación de atender las cargas familiares.

Y no sólo ello, sino que ha colaborado con él decorando, amueblando, limpiando trabajando activamente en los inmuebles propiedad de él y que se dedicaban y dedican al alquiler.

En este tiempo y gracias a ello, ha podido adquirir un importante patrimonio, hasta 25 pisos, locales y casas que tiene arrendados, cual consta en la abundante información económica que acerca de ello consta en autos.

No es al amparo de la Compilación Foral, sino, cual consta en la fundamentación jurídica de la demanda, al amparo de a doctrina del enriquecimiento injusto nacida en torno a artículo 1438 en relación, entre otros, con el art. 1320, ambos del código civil , al amparo de la cual se solicita se acuerde una indemnización y compensación económica.

Remitiéndonos por economía procesal a los fundamentos jurídicos de la demanda.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando a la Sala que: 'Se sirva estimar el presente recurso, revocando la sentencia de instancia, en lo que hace referencia a la desestimación de la pensión compensatoria y compensación económica por el enriquecimiento injusto, solicitadas; se dicte otra en su lugar, por la que estimando la demanda en su día interpuesta, además de lo ya acordado en Sentencia, en relación a la guarda y custodia, visitas, pensión alimenticia en favor de los menores y contribución a los gastos extraordinarios, pronunciamientos que se interesa se mantengan, se dicte nueva sentencia, por la que se acuerde, además: 1. Se establezca una pensión alimenticia de NOVECIENTOS EUROS (900€/mes) por cada uno de sus hijos, revisable, anualmente, conforme a la variación del IPC y a pagar en la cuenta que la madre designe en los cinco primeros días de cada mes.

2. Se establezca una pensión compensatoria, por tiempo el tiempo transcurrido entre la interposición de la demanda y marzo de 2017, en que se consolidó una relación more uxorio, o bien lo que SSªs, estimen conveniente, en favor de la Sra. Adriana , a pagar por el Sr. Torcuato , en cuantía de 900€/mes o la que estimen adecuada.

3. Se solicita se establezca una indemnización o compensación económica a favor de mi representada, en cuantía del 25% del patrimonio obtenido por el demandado vigente el matrimonio, o bien en la cuantía que SSªs, consideren.

4. Declarando de oficio las costas de la alzada, salvo que de la oposición, se considerase temeridad en la contraparte, en cuyo caso se solicita la condena en costas .'.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada interpuso, asimismo, recurso de apelación en base a las alegaciones que se resumirán: · SEGUNDA.- POR LO QUE SE REFIERE A LOS INTERCAMBIOS EN EL PUNTO DE ENCUENTRO.

Desde que fueron dictadas las medidas provisionales, vigentes desde el 9 de mayo de 2016, los intercambios se han llevado a cabo son ningún tipo de incidencia reseñable.

Surgió una discrepancia consistente en que dichas medidas no precisaban cual de los cónyuges debía recoger y dejar a los menores, entendiendo mi representado que, ante tal falta de concreción, lo lógico y equitativo era que cada uno de los cónyuges los recogiera en el domicilio del otro cuando correspondiera el intercambio, puesto que no había razón alguna para que uno de los cónyuges debiera asumir en exclusiva la carga de recogerlos y dejarlos en el domicilio del otro, siendo más equitativo que dicha carga fuera compartida.

Por lo demás no se produjeron otras incidencias, que ni constan ni han sido denunciadas por ninguno de los cónyuges.

Por otra parte, una vez termine su vigencia, la orden de alejamiento actualmente en vigor (que finaliza el próximo 25 de noviembre), mi representado tiene la intención de trasladar su domicilio a una vivienda sita en el mismo edificio en el que residen los hijos con su madre por lo que los intercambios podrán hacerse por los mismos menores, sin necesidad de salir del edificio y sin necesidad de pisar la vía pública.

Así las cosas, entiende mi representado que supone un inconveniente y un engorro innecesario, para todos, incluida la hija menor, que los intercambios deban realizarse en el punto de encuentro.

· TERCERA.- EN CUANTO A LA PENSIÓN ALIMENTICIA.

Se fija en un total de 1.400.- € mensuales, cantidad que estimamos excesiva, dicho sea con todo respeto.

La sentencia motiva su decisión con la siguiente argumentación: 1º.- Se ratifica la motivación del auto resolutorio de medidas provisionales (se refiere a ello el FJ 7º, párrafos 3º y 4º), que fijó la pensión en 700.- € (350.- € por hijo).

2º.- Se entiende procedente partir del soporte objetivo de las 'Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en procesos de familia' aprobadas por el CGPJ en junio de 2.013.

Es preciso señalar que la pensión fijada en medidas provisionales derivaba de la estricta aplicación de las referidas Tablas orientadoras, atendiendo a los ingresos acreditados de los cónyuges que se derivan de sus respectivas declaraciones de IRPF y nómina, sin que durante el proceso se hayan acreditado otros ingresos.

3º.- La sentencia halla el punto medio de la diferencia entre las pretensiones de las partes (350.- € por hijo esta parte y 900.- € por hijo la actora), que se sitúa en la cantidad de 275.- € por hijo, y que se suma a las cantidades acordadas en sede de medidas provisionales, más un 75% más por hijo, nada menos (sin más justificación), por lo que la pensión se concreta en 700.- € por hijo, es decir, 1.400.- €, que dobla la acordada en sede de medidas provisionales, pese a que la sentencia ratifica expresamente la argumentación y fundamento del auto resolutorio de aquellas.

4º.- Se justifica el cálculo descrito en el punto anterior en que: a) Se desestiman el resto de pretensiones económicas de la demandada (pensión compensatoria e indemnización por su contribución al levantamiento de las cargas matrimoniales).

b) La capacidad económica comprobada del padre.

c) El trabajo a media jornada de la madre.

d) Se tiene en cuenta como contribución en especie la cesión a la actora de una vivienda propiedad de mi representado, en la que aquella convive con tercera persona, por lo que se aprecia 'la necesidad de cierta contribución de esta a los gastos de la vivienda', según se expresa literalmente en la sentencia.

En relación a esta cuestión debemos realizar las siguientes alegaciones: 1ª.- Pese a que se manifiesta expresamente que debe ratificarse la argumentación de lo resuelto en sede de medidas provisionales y, por lo tanto, debe estarse a lo que resulta de las tablas orientadoras publicadas por el CGPJ, lo cierto es que se incrementa lo que se deriva de su aplicación (fijado en sede de medidas provisionales) en nada menos que un 100%, sin que exista motivación que conduzca a tan sustancial incremento.

Pensemos que, partiendo de unos ingresos mensuales acreditados de 600.- € mensuales del cónyuge no custodio (la actora), y suponiendo que siga trabajando a media jornada (lo que en la situación actual no cabe dar por supuesto, toda vez que nada la impide trabajar a jornada completa), la aplicación de las tablas exigiría que se hubieran acreditado unos ingresos de mi representado superiores (muy superiores) a los 10.000.- € mensuales ya que para unos ingresos de 9.999 € mensuales (máximo que admiten las tablas), la pensión alimenticia quedaría fijada en 1.120.- €., sensiblemente inferior a la acordada en la sentencia, lo que se encuentra muy alejado de la realidad.

Más allá de las cuentas del 'Gran Capitán' que realiza la actora, los ingresos acreditados de mi representado oscilan entre los 2.300.- € y 2.500.- € netos mensuales (ver las declaraciones fiscales de IRPF e Impuesto de Sociedades aportadas a las actuaciones), por cuanto aún cuando sea cierto que, a través de dos sociedades, es titular de un patrimonio inmobiliario apreciable, es lo cierto que lo ha alcanzado, además de con mucho esfuerzo personal, con financiación ajena, por lo que existen importantes cargas financieras que debe afrontar y que constan en la documentación fiscal presentada. Tampoco tiene en cuenta la actora la morosidad de los arrendatarios, los gastos de gestión de los alquileres (asesoría jurídica por contratos, procedimientos de desahucio, notificaciones y requerimientos, etc.); los largos períodos de tiempo en que los apartamentos se encuentran vacíos ó en situación litigiosa (y de impago), los gastos en reparaciones, impuestos, etc. Es decir, parte de un cálculo teórico y optimista (alejado de la realidad) de los ingresos y no considera absolutamente ningún gasto, por lo que sus meras estimaciones se encuentran muy alejadas de la realidad.

2ª.- Ya se ha dicho que si bien es cierto que la actora trabajaba a media jornada en los últimos tiempos del matrimonio, por pura conveniencia personal y familiar, es lo lógico que, en las nuevas circunstancias, nada impide que trabaje a jornada completa, por lo que sus ingresos aumentarán apreciablemente en el futuro inmediato. Si partiéramos de unos ingresos de 1.200.- € mensuales, resultantes de trasladar a una jornada completa los ingresos que percibe por media jornada, resultaría que la aplicación de las tablas (con unos ingresos mensuales de la actora estimados en 1.200.- € mensuales y de 2.550.- € mensuales mi representado) conduciría a una pensión alimenticia de 628.- € mensuales totales.

3ª.- Como bien refleja la sentencia, ha quedado acreditado que mi representado ha cedido una vivienda nueva para satisfacer las necesidades de vivienda de la actora y los hijos comunes y que dicha vivienda es compartida por la actora con su pareja actual, que la disfruta gratuitamente.

Compartimos con la sentencia que ello debe considerarse un pago en especie, si bien disentimos de que la pareja actual de la actora deba limitarse a 'contribuir a los gastos de la vivienda', que entendemos serán los suministros y los gastos ordinarios de comunidad, ya que no se aprecia razón alguna por la cual mi representado deba financiar el alojamiento de la actual pareja de la actora, más aún cuando, como también refleja la sentencia, dicha tercera persona tuvo una importante incidencia en la ruptura del matrimonio.

Por lo tanto, debe tenerse en cuenta la necesaria contraprestación de dicha tercera persona (que trabaja y tiene ingresos), en beneficio de la actora, por su alojamiento en la vivienda cedida por mi representado a sus hijos y a la actora, que debería estimarse prudencialmente en 250.- € (si partimos de una renta teórica mensual de 1.000.- €, que es muy prudente atendiendo a la actual situación del mercado de alquiler, como es público y notorio, y a una ocupación de cuatro personas).

Por lo tanto, dicha cantidad que se estima en 250.- € mensuales, debería tenerse en cuenta al valorar los ingresos de la actora constituyendo un ingreso estimado que, computado y trasladado a la tabla orientadora, supondría que la pensión alimenticia se situaría por debajo de la cantidad aprobada en sede de medidas provisionales.

Y a ello debería añadirse que la convivencia con dicha tercera persona supone para la actora el ahorro de determinados gastos, a los que dicha persona debe contribuir, como es el pago de IBI, suministros, gastos ordinarios de comunidad, pequeñas reparaciones y recambios, etc.

4ª.- No es procedente compensar la procedente desestimación de una pensión compensatoria y una indemnización ex art. 1.438 del CC con una mayor pensión alimenticia, como más ó menos implícitamente, se realiza en la sentencia, por cuanto se trata de conceptos cuya naturaleza y fundamento legal es claramente distinto.

· CUARTA.- EN RELACIÓN A LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Se impugna la sentencia en cuanto que considera gastos de esta naturaleza los causados por las actividades extraescolares de basket y equitación de la hija menor e inglés, natación y atención psicológica del hijo menor.

La Sentencia 579/2014, de fecha 15 de octubre, de la Sala Primera , Ponente: Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Calvo Cabello dice respecto a los gastos extraordinarios: «1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos.

Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.» Los gastos extraordinarios a los que se refiere la sentencia no son tales ya que no se ha acreditado que exista atención psicológica alguna al hijo mayor ni, por tanto, se han acreditado gastos en tal sentido.

En cuanto a los demás, relativos a actividades extraescolares: basket, inglés y equitación, son periódicos, y previsibles ya que los hijos menores vienen realizando tales gastos desde hace tiempo y se conoce su coste que, además, es periódico.

Así las cosas entendemos que únicamente tendrían naturaleza de gastos extraordinarios los motivados por la atención psicológica del hijo menor, cuando se produzcan, si llegan a producirse, por cuanto a fecha de hoy no existen tales gastos. Los demás son gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia ordinaria.

En consecuencia, la parte demandada solicitó que se dicte sentencia en esta alzada acordando la parcial revocación de la de instancia, en el sentido siguiente: 1. Los intercambios que motive el régimen de visitas y estancias y vacaciones con el progenitor no custodio se produzcan en la forma acordada en medidas provisionales, es decir, sin necesidad de acudir al 'Punto de Encuentro' familiar, si bien los niños serán recogidos por el progenitor a quien corresponda tenerlos consigo en el domicilio del otro.

2. Fijar la petición alimenticia en 700.- € mensuales (para ambos hijos), incluyendo en dicha pensión las actividades extraescolares a las que se refiere la sentencia, así como la atención psicológica del hijo mayor.

3. Imponer a cada cónyuge el 50% de los gastos extraordinarios, excluyendo de tal concepto los que expresamente recoge la sentencia en la mitad de que se trata de gastos que no tiene el carácter de imprevisibles y, además, son periódicos.



CUARTO.- Por las respectivas partes apeladas se presentó escrito de oposición a los recursos de la adversa, y, asimismo, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos de apelación manifestando lo siguiente: 'Que reiterando los argumentos alegados en el acto de la vista, así como adhiriéndose a los expuestos por el Juzgador en la sentencia de referencia, en defensa de los intereses de los hijos menores de edad, SE OPONE al recurso de apelación interpuesto, por considerar adecuada a los intereses de los menores, la cantidad establecida como pensión de alimentos, a pesar de las alegaciones vertidas por el recurrente, quien es propietario de veintidós pisos de alquiler, por los que, según sus propias manifestaciones, percibe entre 5.500 y 1.000 euros por cada piso, un local y una vivienda unifamiliar, por la que percibe entre 25.000 y 30.000 euros, siendo que es la cantidad que venía sufragando con ocasión de las medidas provisionales, entendiendo asimismo la necesidad de que los intercambios se realicen a través del Punto de Encuentro Familiar, que también fue recomendado en el acto de la vista por la Perito Psicóloga, por el alto grado de conflictividad existente en el momento actual, siendo la medida más adecuada, interesando se confirme la sentencia de 1 de septiembre de 2017 en todos sus pronunciamientos.' ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Adriana , accionaba frente a D. Torcuato solicitando, en síntesis, un pronunciamiento de divorcio respecto del matrimonio contraído entre ellos en el Consulado español de La Habana el día 18 de marzo de 1996, del que nacieron dos hijos hoy menores de edad, Anselmo y Guadalupe (respectivamente los días 6 de octubre de 2002 y 20 de marzo de 2009), con relación a los cuales se solicitaban una serie de medidas paternofiales relativas, esencialmente, al otorgamiento de la guarda y custodia para la madre; establecimiento de un régimen de visitas y estancias para el padre; uso del domicilio conyugal para la madre e hijos del matrimonio; fijación de una pensión alimenticia para cada uno de los hijos; obligación de sufragar gastos extraordinarios; una pensión compensatoria y otra económica, o de indemnización, para corregir determinado enriquecimiento injusto o sin causa del demandado.

Solicitándose, asimismo, por otrosí la adopción de medidas provisionales.

En la contestación a la demanda de D. Torcuato se concordaron los hechos relativos al matrimonio y descendencia, pero se mostró contradicción en lo que se refería a las medidas familiares y a las económicas; pretendiendo una guarda y custodia compartida de los dos hijos del matrimonio y, en concreto, se solicitaban diferentes medidas en función de que la custodia fuera compartida entre ambas partes y, subsidiariamente, se conformaba con el mantenimiento del régimen de visitas en Diligencias urgentes; sin pronunciamiento en cuanto al uso del domicilio familiar ya que la actora había trasladado su domicilio a otra vivienda; en cuanto a las medidas económicas, se partía del análisis de la situación económica de ambas partes, sin que procediera la pensión compensatoria; y en cuanto a las pensiones, en caso de custodia compartida correspondería al demandado una contribución del orden de 256 euros mensuales, y en el de la monoparental debería ser de 704 euros, según la aplicación de las Tablas orientativas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial.

La sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada en autos, estimó en parte la demanda en los amplios términos ya literalmente transcritos en el Antecedente primero de la presente sentencia.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en base a los motivos referenciados en el Antecedente de hecho segundo y tercero de la presente resolución; oponiéndose la correspondientes parte apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO .- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora apelante aboga por el incremento de la pensión de alimentos, que solicita se establezca en la suma de 900,00.-€ para cada uno de los dos hijos, tal y como se pidió en la demanda. Sin embargo, en este concreto punto la contraparte apela también la sentencia solicitando lo contrario, es decir, fijar la petición alimenticia en 700.- € mensuales (para ambos hijos). Todo ello frente a los 700.-€ que, para cada uno de los hijos, fueron establecidos en la primera instancia, lo que suma un total de 1.400.-€ mensuales por dicho concepto.

Entre otras cosas cuestiona, en dicho sentido, la parte actora-apelante que para ello han de ser tenidos en cuenta los gastos de la ' actividad escolar reglada', que la sentencia considerará incluidos en la pensión alimenticia. Sin embargo, deber recordar la Sala que tales gastos escolares son generales y previsibles de la enseñanza, siendo comúnmente denominados gastos de ' enseñanza reglada' , tales como los de matrícula, libros, cuota mensual o transporte; por lo que están dentro del concepto de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil , esencialmente en el capítulo de 'educación e instrucción del alimentista' , lo que obliga a excluirlos de los gastos extraordinarios. En dicho sentido se ha pronunciado la sentencia nº 579/14 del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2014 , en la que se establece que los gastos ocasionados al inicio del curso escolar deben ser considerados ordinarios, quedando así incluidos en la pensión de alimentos.

Por otro lado, se observa por la Sala que la actora-apelante no justifica una eventual insuficiencia de la pensión fijada, en orden a cubrir los gastos de alimentos mensuales de sus hijos. Nótese, en dicho sentido, que si la pensión alimenticia impuesta al padre en primera instancia es contrastada con las habitualmente establecidas, no puede ser considerada como una partida moderada, especialmente si tenemos en cuenta que el padre, tal y como establece la sentencia de instancia y reitera en su recurso el demandado -sin que ello sea cuestionado de adverso-, ya proporciona una vivienda de su propiedad a la madre y a los hijos, la cual, obviamente, debe ser traída a colación a la hora de hacer el cómputo del pago de los alimentos, en la medida en que con ella se da cobertura al gasto de ' habitación ' que, dentro del concepto legal de alimentos, incluye el Art. 142 del Código Civil .

No obstante lo dicho, de la misma manera que no halla la Sala margen a la ampliación de tal pensión, tampoco lo encuentra para la reducción que pretende el demandado en su correspondiente recurso, puesto que si bien centra sus argumentos en que no habrían cambiado las circunstancias frente a la pensión fijada en las medidas provisionales, sin embargo, cabe recordar que tal argumento no tiene cabida habida cuenta de que las provisionales, como su propio nombre indica, constituyen unas medidas adoptadas en una primera aproximación al caso, derivando de una procedimiento sumario que, por tal motivo, en modo alguno vincula al pronunciamiento posterior que, derivado del procedimiento plenario, tiene más amplios medios de prueba y defensa. Por lo tanto, no es preciso justificar los motivos que habrían provocado un distanciamiento del pronunciamiento provisional inicial, por estar basado éste en razones de cobertura interina y urgente.

Por otro lado, alegando también la parte demandada-apelante la que considera como desviación de las Tablas orientativas, debe recordar la Sala que, como su nombre indica, éstas no son vinculantes. Además, del patrimonio inmobiliario que se atribuye en autos al padre, que alcanza 22 pisos (incluso una vez descontados el que habita él y el que éste ha cedido a la contraparte y a los hijos comunes; sin que estos datos se cuestionen en la alzada), se infiere una solvencia superior a los 2.300/2.500.-€ mensuales que, como exclusivos ingresos, pretende en su recurso sobre la base del IRPF. Siendo notorio que tales cifras no cuadran en modo alguno con el antedicho patrimonio inmobiliario, el cual aparece como alquilable en la Isla de DIRECCION000 . De donde se infiere que tal nivel económico no permite el establecimiento de la pensión pretendida, relativa a 350.-€ por hijo. Especialmente en la medida en que los ingresos de la madre, sin que se pruebe otra cosa en autos, rondan los 600.- €.

Consiguientemente, la Sala considera, por lo ya expuesto, que no puede prosperar ninguno de los ataques a la sentencia en el capítulo de alimentos; debiéndose recordar que la satisfacción de los alimentos a los hijos, ex artículo 92 del Código Civil y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 en relación con los artículos 110 y 142 y ss. del mismo Código , es obligación de los padres, sin perjuicio de que, según previene el artículo 146 de dicho Código , la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del alimentante y a las necesidades del alimentista, lo que determina la necesidad de establecer una contribución singularizada del obligado, referida a sus ingresos netos, concordante con las necesidades de los hijos e interrelacionada con los ingresos y aportaciones del otro progenitor. Siempre teniendo presente, sobre lo que debe entenderse por alimentos, que a tenor de lo que disponen respectivamente los artículos 142 y 146 del Código Civil , el concepto de alimentos ha de interpretarse, no en sentido propio o literal desde un punto de vista gramatical, sino en el sentido amplio o extenso que el concepto tiene desde el enfoque jurídico legal, en el que aparecen englobados apartados tan remarcables como el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción ( art. 142 del Código Civil ), todo lo cual conduce al binomio medios económicos-necesidades ( TS sentencias de 2 May. 1983 y 14 May. 1987 ). En este sentido, y con relación a la trascendencia que presenta la obligación de alimentos a los hijos, viene al caso recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución Española , los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Así las cosas, tal precepto ha de completarse con lo establecido en los referidos artículos 142 y ss. del referido Código Civil , de lo que resulta que, por mandato constitucional, el interés más digno de protección en los litigios sobre alimentos es el interés supremo de los hijos, teniendo en cuenta también el principio de solidaridad familiar y el referido concepto amplio de alimentos que se recoge en el citado artículo 142, así como que -como se ha reiterado- la cuantía de la prestación alimenticia ha de ser proporcionada al caudal y medios del obligado a darlos y a las necesidades del alimentista - artículo 146, siempre del Código Civil -.

En consecuencia, no puede afirmarse que la cifra concedida en primera instancia sea excesiva, como pretende la parte demandada-apelante, ni tampoco que sea insuficiente, como sostiene la demandante- apelante, por lo que han de desestimarse ambas pretensiones por considerar que ha sido bien ponderada la pensión de alimentos en primera instancia, atendidas las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, no quedando desatendidas en la situación actual las necesidades de los menores ni las exigencias de solidaridad familiar, que también el legislador tutela, ya que no cabe afirmar que la pensión impuesta conlleve, ni protección desmedida de la alimentista, ni tampoco imposición excesiva generadora de insuficiencia para cubrir las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación y circunstancias.



TERCERO.- Con relación a la pretendida procedencia de una pensión compensatoria, que se reclama en el importe de 900.-€ mensuales, llama la atención a la Sala el hecho de que la representación procesal de la parte apelante pretenda el establecimiento de dicha pensión compensatoria sin atacar propiamente los fundados motivos en los que se basa la desestimación de la demanda en este punto, cuales son el propio reconocimiento por la actora de que ' tiene una pareja y que dicha relación sentimental yala mantenía unos meses antes de la separación ', así como la prueba relativa a los informes de detectives privados. Caber reproducir, en dicho sentido, lo afirmado en la sentencia de instancia, en su Fundamento de derecho noveno: '..., se hubo acreditado en el supuesto que aquella eventual acreedora de la misma ha venido manteniendo relación de afectividad o de pareja análoga a la del matrimonio con tercer varón plenamente identificado y además de manera estable desde hace cierto tiempo, es más desde antes de la ruptura matrimonial, no sólo como así se hubo demostrado de manera preconstituida a través de reportados sendos Informes de detectives privados tanto en la contestación a la demanda cuanto en el acto de la vista de juicio que hubo de procurarse la parte demandada Sr. Torcuato para defenderse de aquella pretensión -en concreto de la mercantil 'Columba Detectives Investigación & Información', uno en referencia a los meses de Abril y Mayo del año pasado, verificando la conclusión de la convivencia análoga a la conyugal de manera continuada entre aquella demandante y el tercer varón, y otro, al de Diciembre último, por Informe Anexo, la de la continuidad de la convivencia conyugal entre la demandante y tercero-, sino también desde luego en el caso por reconocimiento y admisión de la propia afectada en el acto de la vista de juicio en ocasión de su interrogatorio -hasta tal punto que sobrevenidamente devino innecesaria la práctica de determinadas testificales por ratificación de los mentados Informes de Detectives-, y en términos, en reproducción más o menos aproximada de lo que consta documentado en soporte audiovisual con respecto a aquel acto, de que reconoce que tiene una pareja y que dicha relación sentimental ya la mantenía unos mes antes de la separación , por todo ello sin que sean necesarias mayores consideraciones ni motivaciones -ni con carácter subsidiario y alternativo respecto de la contrapropuesta que ofreciera la parte demandada del orden de 150 euros por mes y por tiempo de tres años- para seguir la desestimación de la pretensión de pensión compensatoria, por ser suficiente cuanto se ha dejado expuesto, además por lo que ya se hubo dejado salvado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta misma Sentencia.' En tal contexto probatorio, no desvirtuado por los motivos de apelación, no cabe estimar el recurso, viniendo al caso recordar que en la apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum -, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

A mayor abundamiento, se aprecia que la parte actora-apelante incorpora en esta alzada una petición nueva, contenida en el petitum núm. 2 del recurso, en el que solicita que se establezca una pensión compensatoria retroactiva por el tiempo transcurrido entre la interposición de la demanda y marzo de 2017 '..., en que se consolidó una relación more uxorio.'; cuando, además de su carácter extemporáneo, sucede que, a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos, que puede solicitarse desde la interposición de la demanda por así establecerlo el art. 148 del Código Civil , el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria es constitutivo, es decir, se determina en el momento de la sentencia merced a las pruebas aportadas a los autos. Así lo establece, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 653/2012, de fecha 30/10/2012 , en cuyo Fundamento de derecho segundo, párrafo 2º se afirma (el subrayado es añadido): 'El derecho a percibir alimentos y a que se repartan las cargas del matrimonio son medidas que pueden acordarse con carácter previo a la separación o el divorcio. Son medidas diferentes de las que se adoptan con carácter definitivo puesto que, en lo económico, no se incluye entre las mismas la pensión compensatoria a favor de uno y otro cónyuge en los supuestos previstos en el artículo 97 del Código Civil , ni tampoco resultan necesarias si hasta el momento de la ruptura se están cumpliendo por ambos cónyuges los derechos y las obligaciones propias del matrimonio. El derecho a percibir la pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 148 del CC , referida a los alimentos, según el cual estos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Así se expresa la doctrina constante de esta Sala (SSTS 14 de junio , 21 de julio y 26 octubre 2011 ).



CUARTO.- Seguidamente reclama la actora-apelante una compensación económica, que se pide para evitar el que considera enriquecimiento injusto del demandado; sosteniendo dicha parte que '..., es un hecho que consideramos ha quedado perfectamente acreditado, que mi representada, doña Adriana , a excepción del trabajo, a media jornada desarrollado vigente el matrimonio, se ha dedicado plenamente al cuidado de sus hijos y de su marido, permitiendo a éste mayor dedicación a sus negocios, dado que tenía menor obligación de atender las cargas familiares. Y no sólo ello, sino que ha colaborado con él decorando, amueblando, limpiando trabajando activamente en los inmuebles propiedad de él y que se dedicaban y dedican al alquiler.'.

Precisando que no es al amparo de la Compilación foral, sino, como consta en la fundamentación jurídica de la demanda, al amparo de la doctrina del enriquecimiento injusto nacida en base al artículo 1.438 en relación, entre otros, con el art. 1.320, ambos del Código Civil , al amparo de la cual se solicita que se acuerde una indemnización y compensación económica.

Apreciando la Sala que, al igual que ocurría con la pensión compensatoria, los motivos de apelación no atacan propiamente los razonamientos de instancia desestimatorios de dicha pretensión, los cuales se apoyan en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo en el que la apelante funda su pretendido derecho (1.438 del Código Civil). Citando el Magistrado- Juez a quo , en concreto, la sentencia de la Sala 1ª de fecha 26 de marzo de 2015 (5135/2015, Rec. 3107/2012 , Ponente: señor Seijas Quintana); concluyendo que el caso de autos no resulta enmarcable en la pretensión del enriquecimiento injusto. Decía, en dicho sentido, la sentencia de instancia: 'Por tanto, habiendo de ser la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar exclusiva, y no excluyente ('sólo con el trabajo realizado para la casa'), en el caso enjuiciado aun asumiendo que la demandante en buena parte -pero no sólo ella sin duda, sino también el padre Sr. Torcuato - se hubiera dedicado a sus hijos y aun supuesta como ocasionalmente hubiera colaborado en las actividades de éste, pero ello no habiendo sido óbice para que pudiera compatibilizarlo con la realización de un trabajo fuera del hogar, aun a tiempo parcial, en los términos que han quedado demostrados, procede reiterar la desestimación de la pretensión de compensación económica que venía reclamando la defensa de la Sra. Adriana , sin perjuicio, si se apura, de que, tal cual terminara su informe la defensa de contrario, cualquier eventual reclamación por presunto enriquecimiento injusto, no teniendo nada que ver con este proceso de trascendencia familiar que se termina, en su caso, si hubieran presupuestos y fundamentos de Derecho, se active en otra clase de procedimiento y con distinto y exclusivo objeto.' Nótese que dicha sentencia del Tribunal Supremo considera que ya la sentencia de la misma Sala de fecha 14 de julio de 2011 , reiterada en la de 31 de enero de 2014 , había puesto fin a la controversia sobre el derecho a la compensación que prevé el art. 1.438 del Código Civil ; entendiendo, por un lado, que se ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, pero de otro exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente: 'solo con el trabajo realizado para la casa' , lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa; lo que acontece en el caso que nos ocupa.

Por lo tanto, como quiera que, nuevamente, no han sido desvirtuados los motivos en que se fundó la desestimación de la demanda en este punto, estando además los mismos apoyados en la doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del recurso al respecto.



QUINTO.- Seguidamente, con relación al resto del recurso de apelación instado por la parte demandada (dejando al margen lo relativo a la pensión de alimentos, ya resuelto globalmente en el Fundamento jurídico segundo de la presente sentencia), procede pronunciase sobre la petición relativa a que se proceda a dejar sin efecto los intercambios en el Punto de Encuentro Familiar, permitiendo que los mismos se realicen directamente. Petición que, según se observa, ha sido formulada a partir del hecho de que la orden de alejamiento, en vigor al tiempo de la redacción del recurso, finalizó el 25 de noviembre de 2017. Explicando la parte recurrente que la proximidad entre ambas viviendas facilita sobremanera los intercambios; afirmando que, incluso, podrían hacerse ' por los mismos menores, sin necesidad de salir del edificio y sin necesidad de pisar la vía pública.'.

Si bien la parte actora-apelada se opuso en este punto afirmando que ha habido múltiples problemas derivados de las entregas, no se observa en sus argumentos impedimento para que los intercambios, dada la proximidad de los domicilios, no puedan ser realizados por intermediación de una persona de confianza de ambas partes. No considerando, sin embargo, la Sala la posibilidad de que los niños, dada la edad de la menor, se desplacen todavía solos de un domicilio a otro, más aún no estando la madre de acuerdo. Bien entendido que el prescindir del Punto de Encuentro y utilizar la referida intermediación de una persona de recíproca confianza de las partes, simplificará las entregas. Todo ello sin perjuicio de que, de generar problemas esta nueva modalidad, pueda el Magistrado-Juez a quo volver a instaurar las recogidas y entregas en el Punto de Encuentro Familiar.

Nótese, en dicho sentido, que la propia sentencia prevé en su Fallo que el oficio judicial de derivación al Equipo Técnico del referido Punt de Trobada Familiar d' DIRECCION000 , de los particulares de la presente causa (que disponen su intervención en su modalidad de seguimiento de intercambios), establecían un mínimo mientras estuvieran vigentes entre los progenitores restricciones de prohibiciones de aproximación ni comunicación por cualquier medio. Y que, por otro lado, no consta que, a partir de dicho momento, no pueda flexibilizarse el régimen al objeto de conseguir mayores facilidades y naturalidad en el cumplimiento de las visitas.

En consecuencia procede, en este punto, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada.



SEXTO.- Finalmente, se apela también por la parte demandada lo relativo a la relación de gastos extraordinarios, atacando la sentencia en cuanto que considera gastos de esta naturaleza los causados por las actividades extraescolares de basket, equitación de la hija menor, inglés, natación y atención psicológica del hijo menor. Cuando, en la consideración de la apelante, tales gastos estarían incluidos en el concepto de gastos ordinarios, citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, núm. 579/2014, de fecha 15 de octubre , que establece que: ' 1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.'.

Observando la Sala que la apelante equivoca la relación de gastos, pues si bien, como ya ha expuesto antes esta Sala en la presente sentencia, los gastos de enseñanza reglada son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes, pues son gastos ordinarios, no extraordinarios; sin embargo, no cabe predicar lo mismo de los gastos que, sin ser propiamente gastos de enseñanza, sino gastos de actividades complementarias de ocio o de clases particulares, quieran emprender los padres a favor de sus hijos. Los cuales no pueden ser considerados de enseñanza reglada , siendo, en consecuencia, enmarcables en el concepto de gastos extraordinarios.

Por lo expuesto, no cabe atender el recurso de apelación en este último punto.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación de la actora, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, en la que se incluyó la determinación de la cuantificación económica de prestaciones de ius cogens -alimentos-, y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con relación al recurso de apelación sustanciado por la parte demandada, al estimarse parcialmente no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por dicho recurso; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Adriana , siendo Procurador D. JUAN REINOSO RAMIS, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Torcuato , representado por el Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia de género número 1 de DIRECCION000 en fecha 1 de septiembre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas, seguidos con el número 3/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia salvo en lo relativo al régimen de entregas y recogidas de los menores, ACORDÁNDOSE en su lugar que los intercambios que motive el régimen de visitas, estancias y vacaciones establecidos en la sentencia de instancia para con el progenitor no custodio, y que hasta la fecha tenían que realizarse en el Punto de Encuentro Familiar, se produzcan en lo sucesivo a través de una tercera persona que, de mutuo acuerdo, establezcan las partes; es decir, sin necesidad de acudir al 'Punt de Trobada'. Sin perjuicio de que, en el caso de existir conflictividad en el desarrollo de esta nueva modalidad de entregas y recogidas, pueda el Magistrado-Juez a quo restaurar la modalidad de entrega en el Punto de Encuentro o adoptar las medidas que, conforme a Derecho, considere de aplicación.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN