Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 467/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 30/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz
Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.109/2.015
Rollo de Apelación n º 467/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Enero de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DOÑA Eloisa , representada por el Procurador Doña Inmaculada
González Domínguez y defendida por el Letrado Doña Carmen Leal García, y como parte apelada Nazario ,
representada por el Procurador Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendida por el Letrado Doña Ana Eva
Torralva Gandarillas, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.016 .

aclarada por auto de fecha 23 de Diciembre de 2.016 , cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'F A L L O: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Monserrat Cárdenas Pérez en nombre y representación de D. Nazario , así como estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Inmaculada González Domínguez en nombre y representación de Dª Eloisa , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y acordando las siguientes medidas: PRIMERA: Se acuerda que los hijos menores del matrimonio continúen conviviendo con la madre; ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad En todo caso los menores seguirán empadronados en el domicilio materno.

SEGUNDA: Los progenitores deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo; y para el supuesto de que no se señale dicho cauce de comunicación, la misma deberá hacerse por escrito y el otro progenitor deberá contestar en la misma forma en el plazo más corto posible y en todo caso en las 72 horas siguientes. En otro caso, esto es, si no contesta cabe entender que presta su conformidad.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el periodo correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes relativos a la salud de su hijo que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en aquellos casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

TERCERA: Como régimen de comunicaciones se establece que el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, si bien en los meses de mayo, junio y septiembre, el régimen será desde las 17,00 horas del viernes, o desde la salida del colegio en periodo escolar, y hasta las 21,00 horas del domingo.

Así mismo el padre podrá estar en compañía de los menores los martes y jueves desde la salida del colegio (o en su defecto desde las 17,30 horas) y hasta las 20,00 horas.

Si hubiera una festividad anterior o posterior al fin de semana o única a este por uno de los denominados 'puentes', reconocido por el centro escolar donde los menores se encuentren escolarizados, corresponderá disfrutar del mismo al progenitor que tenga consigo al menor dicho fin de semana, y de corresponder al padre podrá recoger a los menores a la salida del colegio el día anterior al comienzo del puente reintegrándolos al final del mismo a las 20,00 horas.

El día de cumpleaños de los menores, el progenitor que no esté ese en compañía del menor, podrá estar con él dos horas, que en defecto de acuerdo entre los progenitores será desde las 15,00 hasta las 17,00 horas.

En vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos, iniciándose el primero de ellos el día siguiente a la finalización del curso escolar, desde las 11 horas y hasta el 31 de julio las 20 horas; y el segundo periodo desde esa fecha y hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20 horas.

En semana Santa dividirá igualmente en dos periodos, comenzando el primero de ellos el lunes Santo a las 12,00 horas y hasta las 17,00 horas del jueves santo; y el segundo periodo desde esa fecha y hasta las 20,00 horas del domingo de Resurrección.

En Navidad se dividirá asimismo en dos periodos, iniciándose el primero de ellos el día siguiente a la finalización de las clases a las 11,00 horas y hasta las 20,00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo periodo desde esa fecha hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20,00 horas. El progenitor a quien no corresponda estar con los menores el día 6 de enero, podrá estar en compañía de estos desde las 16,00 horas hasta las 20,00 horas.

En caso de discrepancia elegirá los periodos, en los años pares la madre y el padre en los impares.

Por último señalar que el progenitor que no esté en compañía de los menores podrá contactar telefónicamente con ellos o por cualquier otro medio, diariamente si bien respetando siempre los periodos de descanso y sus actividades lectivas.

CUARTA: En concepto de alimentos, D. Nazario abonará a Dª Eloisa , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA EUROS (230 €) mensuales para cada uno de los hijos, cantidad que será actualizada anualmente según el porcentaje del incremento que experimenten los ingresos económicos del obligado al pago o en su defecto según el índice que establezca el I.N.E. u organismo que le sustituya.

QUINTA: La asignación del uso de la que fuera vivienda familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dª Fidela , quién residirá en dicha vivienda en compañía de sus hijos.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre los dos progenitores.

SEXTA: Los gastos derivados del uso de la vivienda sita en DIRECCION000 , calle DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , deben ser satisfechos por quien la viene ocupando, en tanto que los gastos que gravan la propiedad del inmueble, deberán ser satisfechos por mitad entre ambos titulares, incluyéndose entre estos también los correspondientes a los seguros concertados sobre la vivienda y las cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios.

SÉPTIMA: El uso del vehículo Seat León se atribuye a D. Nazario , quien deberá hacer frente a los gastos que conlleve el uso del citado vehículo.

Comuníquese esta sentencia una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Eloisa se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 18 de Enero de 2.018, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno ala cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos comunes menores de edad así como en el sistema seguido para el desarrollo de las vistas en las vacaciones de verano, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en aquellos procedimientos que afctan a menores, como es el supuesto de autos, los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimenta serias variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como cuestión previa al estudio de las medidas controvertidas y dado que por la dirección jurídica de la apelante se solicitaba que la Sala no valorase las pruebas documentales practicadaa en esta segunda instancia por las razones que expuso, hemos de hacer constar que, como muy bien sabe, la Sala dictó auto de fecha 9 de Octubre de 2.017 en el que admitió las mismas, y no habiéndose recurrido el mismo deviene firme por consentido, por lo que cualesquiera manifestaciones en este sentido resultan improcedentes, sobre todo cuando ya hemos anticipado que en esta materia no rigen los principios generales que informan el procedimiento civil, como se infiere de una mera lectura del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recursos, por lo que se refiere al primero de ellos hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior y no acreditándose especiales necesidades de los menores habrá que inferir que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edad. Y por lo que se refiere a las posibilidades del apelante de la documental practicada en las actuaciones consistentes en la vida laboral del mismo así como determinados contratos y nóminas, la prueba practicada en esta segunda instancia resulta reveladora de la situación laboral del mismo así como las remuneraciones que percibe, y en virtud de ella hemos de señalar que si bien es cierto que el mimo comenzó a trabajar en la entidad Adecco mediante contrato de fecha 20 de Abril de 2.016 (folio 245), también lo es que en fecha 31 de Octubre del mismo año dicha entidad procedió al despido del apelado (folio 319) percibiendo el mismo desde entonces una prestación contributiva por desempleo de 1.397 € con ñas correspondientes deducciones, como se acredita con la certificación del Servicio Público de Empleo Estatal de Cádiz que consta al folio 321 de las actuaciones, la cual se extingue el día 8 de Diciembre del año 2.017.

Pues bien, partiendo de dicha base fáctica hemos de desestimar el motivo del recurso y mantener la cuantía fijada por el 'Juez a quo'.



TERCERO.- Por lo que se refiere al sistema y periodo vacacional en verano que solicita la apelante, con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del ' favor filii ' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social. Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera. La doctrina es igualmente consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo, pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' , estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir . Ahora bien, tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elecubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor -ex art. 158.3 del Código Civil - los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

En cuanto a las vacaciones de verano, la solución que se presenta en el régimen ordinario de visitas es la de, nuevamente, distribuir el período estival en partes iguales y que el menor disfrute sus vacaciones con ambos progenitores de forma equitativa y también suele ser habitual que ese periodo vacacional se limite a un mes comprendido entre Julio y Agosto, en coincidencia con el mes de vacaciones del progenitor no custodio.

Cuando los niños son más pequeños, a fin de evitar una desvinculación afectiva demasiado prolongada con el progenitor que es el referente principal de apego, se puede distribuir esa estancia en periodos alternos de quince días, mas en el supuesto de autos y dada la edad de los menores, que no han sido oídos con respecto a esta circunstancia, no resulta aconsejable adoptar el régimen alterno por periodo de quince días con vistas que propone la apelante, sobre todo cuando el Letrado del apelado explicó a la Sala las concretas y específicas circunstancia sobre como se desarrolla el correspondiente periodo vacacional.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eloisa y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Eloisa contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.016 . aclarada por auto de fecha 23 de Diciembre de 2.016, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.