Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 977/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0159966
Recurso de Apelación 977/2017 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1364/2014
APELANTE: Dña. Evangelina
PROCURADOR Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
APELADO: SUMINISTROS ALCOSAN SL
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
SENTENCIA Nº 30/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 1364/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, SUMINISTROS ALCOSAN, S.L., representada por
el Procurador D. Jorge Deleito García, y de otra, como demandada-apelante, Dª Evangelina , representada
por la Procuradora Dª Patricia Rodríguez Gómez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de Madrid, en fecha 24 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jorge Deleito actuando en representación de SUMINISTROS ALCOSÁN SL debo condenar y condeno a Dña. Evangelina al pago a la actora de la suma de 58.076,68 euros más los intereses legales más los intereses legales desde la reclamación judicial y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Evangelina , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 24 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda formulada por la representación procesal de SUMINISTROS ALCOSÁN SL, contra Dña. Evangelina , en situación legal de rebeldía, a quien condena a pagar el importe de los suministros efectuados a la entidad YARNOZ Y VEGA, SL de la que aquella era administradora y a la que afianzó personalmente, comprometiéndose personalmente a asumir la deuda contraída si la sociedad que representaba, esto es YARNOZ Y VEGA, SL no pudiesen hacer frente a la misma, imposibilidad que ha resultado del juicio cambiario iniciado contra la referida empresa (documentos 6 y 7 de la demanda).

El documento nº 3 de la demanda en el que consta el afianzamiento dice: 'Dª Evangelina ...

Se compromete personalmente a garantizar el pago de cualquier cantidad que la sociedad YARNOZ Y VEGA adeude a SUMINISTROS ALCOSÁN SL... asumiendo personalmente la deuda contraída por dicha la sociedad que representa no pudiese hacer frente a la misma... Alcobendas (Madrid) 05/02/2009.' Frente a la sentencia se alza la demandada interesando, revocando la situación de rebeldía, se revoque dicha Sentencia, la anule y deje sin efecto alguno, anulando igualmente la totalidad de actuaciones procesales seguidas tras la presentación de la demanda, y subsidiariamente a la inadmisión que procede por fraude procesal, pide la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas de contrario y expresa declaración de mala fe a tal efecto.

Alega los siguientes motivos: A.- Declaración de rebeldía y abreviación del proceso.

Por el simple hecho de no ser emplazada la demandada en el domicilio señalado en la demanda se le declara en rebeldía, y se publica el edicto en el tablón de anuncios del Juzgado (tablón que físicamente no existe) el 9 de mayo de 2017.

El procedimiento judicial se celebra sin presencia de la demandada con la sola comparecencia de la actora en 23 de mayo de 2017. En la misma la actora renuncia a toda prueba distinta de la documental y solicita se dicte sentencia sin celebrarse juicio, a lo que accede el Juzgado dada la patente falta de oposición (por la rebeldía declarada).

B.- Hechos de la demanda omitidos en la sentencia.

La demanda no específica cuales sean los suministros en su texto, afirmando genéricamente que eran de los años 2011 y 2012 y se limita a concretar que solo se produjo un pago de la sociedad en 14-11-11; por 13.282,65 euros.

La demanda alude a la documentación que aporta de su libro mayor, en que figura el último suministro de fecha 17 de enero de 2012, resultando una deuda que coincide con la reclamada y la condena, de 53.076,67 euros (hay una variación de un céntimo respecto de la que señala la sentencia).

La demanda alude al hecho de haberse dirigido contra esa mercantil mediante demanda de 20-9-13 en juicio cambiarlo 595/13 contra la mercantil ARNOZ Y VEGA BB INVESTMENT S.L. ante el Juzgado de Primera Instancia num.1 de Pozuelo, en que se despacha ejecución por auto de 3-12-13, cuyos autos señala, pero no acredita.

Resulta que la demanda acredita también en sus documentos que según su libro mayor se anotó una deuda (cuenta nº 400), la reclamada, por ese importe, 58.076,67 euros, que se debía hacer efectiva en cuatro pagarés de los que une fotocopia, emitidos todos ellos en 22-5-2012, con vencimientos a los días 28 de julio, 28 de agosto, 28 de septiembre y 28 de octubre de 2012 por importe cada uno de 14.519,17 euros. Es decir en 22-5-12 la actora acordó APLAZAR EL PAGO DE LA DEUDA con Yarnoz y Vega BB lnvestment S.L. y fraccionaría en cuatro pagos iguales a esos vencimientos. Los pagarés están suscritos por Dª Evangelina como administradora única que era entonces de esa mercantil. Nada se dice de que se aceptase afianzar esa nueva modalidad de deuda.

El petitum de la demanda pide los intereses agravados en 2 puntos desde la reclamación judicial. La sentencia los concede desde la fecha de la sentencia, luego no estima totalmente la demanda.

C.- Hechos relevantes que no obran en el proceso al haberse impedido ser parte a Doña Evangelina .

Doña Evangelina quedó totalmente desvinculada de la mercantil YARNOZ Y VEGA BB INVESTMENT S.L. cuando vendió sus participaciones sociales a Don Santos , otorgándose al efecto la escritura nº 480, de 3 de septiembre de 2013, ante el notario de Madrid, Don José Antonio Bernal González, en Pozuelo de Alarcón (Doc. 2). Se une a esa escritura balance patrimonial de la mercantil, de que resultan bienes suficientes para atender todas sus posibles deudas.

En esa misma fecha, la demandada cesó como administradora única, siendo sustituida por el nuevo, dueño, único, de. la mercantil Yarnoz y Vega BR lnvestment S.L, Don Santos , como resulta de la Escritura nº 481, de 3 de septiembre de 2013, otorgada ante el notario de Madrid, Don José Antonio Bernal González, en Pozuelo de Alarcón, de cese como administradora única de Evangelina , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , 28860 Boadilla del Monte, NUM001 , y de declaración de unipersonalidad de la sociedad a favor de Don Santos (Doc. 3). entonces la sentencia se excede en lo que concede.

D.- Incongruencia extrapetita.

El petitum de la demanda pide los intereses agravados en 2 puntos desde la reclamación judicial. La sentencia los concede desde la fecha de la sentencia, luego no estima totalmente la demanda.

Y desdé luego no podía condenar en costas por estimar TOTALMENTE, cosa que no hace, la demanda: La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae 'sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre , FJ 2 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8).

Incurre en incongruencia omisiva pues ni siquiera se responde a la cuestión jurídica (causa petendi) suscitada por la actora que era la única relevante para el thema decidendi: la validez de la fianza de deuda futura cuando la liquidez ni sé obtiene a través de un supuesto y no acreditado juicio cambiario, o algo similar.

E.- Nulidad de la sentencia por ausencia de motivación en cuanto a la causa petendi y el thema decidendi.

1º.- La causa petendi se amparaba en una fianza de deuda futura; la propia demanda exponía que debía acreditar la liquidez de la deuda para entenderla garantizada por ese afianzamiento futuro. Nada de ello se expone en la sentencia. Al contrario se afirma que hay un afianzamiento de la deuda (es indiferente al juzgador-cual sea ni su modalidad) y que por ello debe pagarse.

2º.- La demanda invoca un suministro no pagado, sin fijar su fecha. Desde luego hacerlo es esencial para determinar el plazo de prescripción. Para la sentencia nada hay que decir al respecto. Nada se motiva.

3º.- La demanda alude a que hay un juicio cambiario, que no acredita, del que resultan cuatro pagares impagados, cuya suma es la cantidad total reclamada en el juicio. La sentencia nada dice acerca de si la fianza se extendía a esos pagares, a esa deuda cambiaria, o se trataba de la misma fianza de 2009 relativa a las prestaciones de suministros. Omite toda motivación porque nada dice. Al juzgador le es indiferente. Desde luego a quien como mi mandante debe ejercer su derecho de defensa no le es indiferente, y precisa conocer la razón del juzgador para poder discutirla en Derecho.

4º.- La demanda afirma que la actora, SUMINISTROS ALCOSAN debe probar la liquidez de la deuda porque afirma que siendo fianza de deuda futura solo podrá exigir al fiador cuando sea líquida. Pero en ningún momento expone la demanda cuando se produzca esa liquidez. Tampoco dice nada la sentencia. Para el juzgador es indiferente esa cuestión.

5º.- La infracción del canon constitucional de motivación suficiente comporta la lesión del artículo 24 CE .

Así respecto al canon aplicable para la revisión desde este punto de vista de las resoluciones judiciales, afirman las Sentencias TC 97/2010, de 15 de noviembre , 152/2013, de 9 de septiembre ; 187/2013, de 4 de noviembre , y 192/2013, de 18 de noviembre , que ha de ser el propio del art. 24 CE , en cuanto exige para entender otorgada la tutela judicial efectiva que la pretensión sea resuelta mediante una resolución razonada, es decir, basada en una argumentación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa en error patente.

F.- Nulidad del proceso por lesión de derecho fundamental de defensa al faltar el emplazamiento personal y la mínima diligencia de averiguación de domicilio.

El órgano judicial acudió al emplazamiento edictal no como último remedio de comunicación procesal, sino como la modalidad de notificación permitida por la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), tras la reforma de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, una vez efectuado un intento de notificación en el domicilio, lesión derivada de la doctrina constitucional que obliga a los órganos judiciales a recurrir a la que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , Fi 7).

G.- Nulidad del proceso por lesión de derecho fundamental de defensa al faltar el emplazamiento personal y la mínima diligencia de averiguación de domicilio.

Se decidió proceder a una ocultación de la demanda y el proceso con el solo emplazamiento negativo a un domicilio inveraz, se declaró la rebeldía de plano y se publicó en un tablón de anuncios, del Juzgado, puramente virtual, sin existencia física. Por supuesto no se publicó en ningún diario oficial porque se corría el riesgo de comparecencia de la demandada.

El mínimo esfuerzo de averiguación cumpliendo la ley habría permitido el emplazamiento personal.

Se ha lesionado gravemente la garantía del artículo 24 CE al no intentar el emplazamiento personal y al no publicar tampoco en medio cognoscible ese hecho. Es patente la imposibilidad material de leer lo que está escondido en un cajón.

El órgano judicial acudió al emplazamiento edictal no como último remedio de comunicación procesal, sino como la modalidad de notificación permitida por la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), tras la reforma de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, una vez efectuado un intento de notificación en el domicilio, lesión derivada de la doctrina constitucional que obliga a los órganos judiciales a recurrir a la modalidad de emplazamiento edictal únicamente cómo último remedio, constando en autos el domicilio de la sociedad, en donde se podría haber intentado la notificación personal.

H.- Prescripción mercantil.

I.- Retraso desleal en promover la acción.

J.- Extinción de la fianza por actos propios de la actora y aplazamiento y novación de la deuda conforme al artículo 1851 CC .

K. - Ineficacia de la fianza por deuda futura al no determinarse ni la exigibilidad ni la liquidez de la deuda.

L.- Tutela judicial efectiva que se solicita de la Sala.

El presente juicio se ha seguido con quebrantamiento absoluto del principio contradictorio constitucionalmente exigido, causando la máxima indefensión a mi mandante. Por ello solicito la nulidad de todo lo actuado desde la presentación de la demanda, a partir del acto de admisión de la misma, éste incluido.

La demanda es manifiestamente carente de fundamento, como resulta de lo expuesto, y debió ser rechazada de plano conforme a la regla del artículo 11 LOPJ . No se pide por una fianza solidaria, sino por una fianza romana para el caso de que el deudor no pague y para el caso de que además no sea efectiva la ejecución contra el mismo, y con la garantía del beneficio de exclusión, que requiere previamente una notificación formal al fiador, pues de contrario se deja sin posibilidad su ejercicio.

Por ello, para el caso de no inadmitirse la demanda por falta de esa reclamación previa al fiador, procedería la desestimación integra de la misma, y con expresa declaración de mala fe a los efectos de la imposición de las costas.



SEGUNDO.- La parte actora y apelada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 establece que 'la falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular, pues la rebeldía voluntaria no se compagina con la exigencia de agotar toda la diligencia necesaria para evitar la indefensión.' 1º.- Por auto de 29 de noviembre de 2916 dictado en este rollo de apelación se denegó a la apelante/ demandada ,condenada en rebeldía, la prueba documental que proponía en segunda instancia al no constar que su declaración de rebeldía fuera debida a causa no imputable a ella, sin que fuera recurrido.

2º.- No obstante lo anterior, la demandada fue emplazada en el domicilio que consta en el documento de afianzamiento (nº 3), CALLE000 NUM002 , NUM003 de Madrid, siendo allí desconocida (vid folio 474).

Se interesó la averiguación de su paradero a través del punto neutro judicial (folios 478, 482 y ss.), dando como resultado su domicilio en DIRECCION000 nº NUM000 , pta. piso NUM004 de Boadilla del Monte de Pozuelo de Alarcón, (folios nº 480 y 481) en donde se practicó la diligencia de emplazamiento (folio 485), con resultado negativo por realizarse en Pozuelo de Alarcón con resultado negativo (folio 501), procediéndose a su emplazamiento por medio de edictos conforme al art. 156.4 y 164 de la LEC (folios 513 y ss.), siendo declarada en rebeldía (folio 523).

Expuesto lo anterior se observa que el Juzgado actuó correctamente en orden a intentar el emplazamiento de la demandada que resultó infructuoso, por lo que todas las alegaciones que realiza la apelante relativas a la falta de emplazamiento e indefensión se rechazan, pues ninguna indefensión se ha causado a la demandada imputable al órgano judicial, sin que se haya infringido el art. 24.CE ., sin que proceda acceder a ninguna nulidad interesada al evidenciarse que la demandada fue declarada en situación de rebeldía voluntaria.



QUINTO.- Inexistencia de incongruencia extrapetita.

El Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 11-9-2014, rec. 1438/2013 dice: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo EDJ 2013/42031 ). De tal forma 'que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia'.

En la demanda (suplico) se pedía la condena a la demandada a pagar la cantidad de 58.076,68 € más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda.

La Sentencia condena a ' Dña. Evangelina al pago a la actora de la suma de 58.076,68 euros más los intereses legales más los intereses legales desde la reclamación judicial y los previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.' El que en el suplico de la demanda se omita citar el art. 576 de la LEC es irrelevante pues los intereses de este precepto se conceden ope legis, por lo que la sentencia carece de la incongruencia extrapetita, sin que exista la omisiva pues la deuda se deriva de la prueba documental.

Conforme a reiterada doctrina, la condena al pago de los intereses que el art. 576 de la LEC autoriza se produce «ope legis» desde que se concreta en la sentencia la cantidad que los devenga y no cabe denunciar incongruencia «extra petita» cuando se condena a este pago aunque no se hubiera solicitado ( STS 306/2007 de 16 marzo ).

La STS 1198/2007 de 16-11-2007 , dice: 'El 'petitum' de la demanda solicita la condena al pago de los 'intereses correspondientes' y la resolución judicial condena al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. El pronunciamiento condenatorio no disuena de la solicitud de parte porque la expresión 'más intereses correspondientes' comprende los de cualquier naturaleza, y por supuesto cualquier modalidad de los legales, sea su función de indemnización moratoria o de actualización del valor, sin que quepa reducir el ámbito del término a los denominados procesales de los arts. 921 LECiv 1.881 y 576 LECiv 2000, tanto más si se tiene en cuenta que éstos no requieren petición de parte y nacen 'ipso iure' determinando su apreciación de oficio.'

SEXTO .- Expuesto lo anterior procede rechazar la alegación de prescripción mercantil, de retraso desleal en promover la acción, de extinción de la fianza por actos propias de la actora y aplazamiento y novación de la deuda conforme al artículo 1851 CC . y de ineficacia de la fianza por deuda futura al no determinarse ni la exigibilidad ni la liquidez de la deuda al ser cuestiones que se debieron alegar en la contestación a la demanda.

SEPTIMO.- La sentencia está motivada. Basta su lectura para ver que la condena se basa en la prueba documental presentada por la actora que evidencia la deuda y en el documento nº 3 de la demanda en el que la demandada afianza la deuda de aquella mercantil.

El fallo de la sentencia respecto de los intereses se corresponde con lo solicitado en el suplico de la demanda pues concede los legales desde la reclamación judicial.

OCTAVO.- Las costas de esta instancia se imponen a la apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Evangelina frente a la sentencia nº 182/2017 de 24 de mayo dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1364/2014, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 26 de febrero de 2018.