Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 819/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000819/2017
NIG: 3501642120150018478
Resolución:Sentencia 000030/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000863/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Mariana ; Abogado: Armando Nicolas Martin Bueno; Procurador: Maria Loengri Garcia
Herrera
Apelante: Bernardo ; Abogado: Francisco Palomo Montenegro; Procurador: Maria Del Pilar Garcia
Coello
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2018.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 1 de septiembre de 2016 , seguidos a instancia de D. /Dña. Bernardo , parte apelante, representado por
el Procurador D. /Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA COELLO y dirigido por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO
PALOMO MONTENEGRO, contra D. /Dña. Mariana , parte apelada, representado por el Procurador D. /
Dña. MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. ARMANDO NICOLAS MARTIN
BUENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Doña Pilar García Coello, en nombre y presentación de Don Bernardo contra Doña Mariana , en consecuencia se mantienen todos los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 24 de julio de 2.006 dictada por el presente Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 838/2.006.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de enero de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas pretendiendo la declaración de que ninguna cantidad debe pasar a la demandada apelada ni en concepto de alimentos ni de pensión compensatoria y sin obligación de establecer legado a su favor en caso de premoriencia.

Alega el apelante que sí existen pruebas de ese cambio sustancial de circunstancias que niega la jueza a quo. Insiste el apelante en que sus únicos ingresos provenían de su cargo de administrador y socio de la entidad DIBECAR SA, que fue declarada en concurso necesario por auto de 10 de julio de 2013. Que no es objeto de juicio la insolvencia de dicha entidad sino la suya propia, elucubrando la jueza sobre el pasivo de dicha sociedad, ni tampoco es objeto del mismo determinar si hubo sobrante después de trasmitir el fondo de comercio a una tercera entidad, ni si el precio obtenido por la venta de un solar y adjudicado era vil o no. Que esta siendo ejecutado en diferentes procedimientos y que la imposibilidad de abonar la pensión compensatoria es absoluta.



SEGUNDO.- En virtud de Sentencia de fecha 24 de julio de 2.006 dictada por el presente Juzgado en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 838/2.006, homologándose el Convenio Regulador suscrito por las partes de fecha 10 de julio de 2.006 cuya Estipulación Cuarta y Quinta disponen que: 'Cuarta.- El esposo abonará mensualmente a la esposa, en concepto de pensión compensatoria la suma de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200€) mensuales, que ingresará en la cuenta corriente que al efecto ésta designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se acomodará anualmente a las variaciones que experimente el IPC. Igualmente, en tal concepto, el esposo continuará pagando por cuenta de la esposa el importe que rige la Tesorería General de la Seguridad Social por el correspondiente seguro de autónomos. Llegado el día en que la esposa empiece a cobrar su pensión de jubilación, la pensión compensatoria establecida se verá reducida en la suma que por la pensión de jubilación cobre.

Quinta.- Dado el carácter vitalicio de la pensión compensatoria que el esposo se obliga a pagar a la esposa, en caso de premoriencia de éste, la dicha pensión se le abonará con cargo al haber hereditario que hubiere al momento de su fallecimiento, en concepto de legado, a lo cual se obliga a establecer por disposición testamentaria.'

TERCERO.- Cierto es no es objeto de la presente litis efectivamente la concreta situación concursal- patrimonial de la entidad DIBECAR SA ni si el precio obtenido por la venta del solar sito en la CALLE000 de Las Palmas de GC; pero tampoco no es menos cierto que son datos incontestables los referidos por el órgano a quo antes analizados y que la juez puede entrar a valorar con la finalidad de determinar la real situación patrimonial del apelante.

Con dichos datos tenemos que concluir que la sentencia no ha incurrido en error al valorar las pruebas practicadas y concluir que no ha probado el actor la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de esas medidas. Parte la misma de que es cierto que ha habido una disminución de ingresos a raíz de la situación concursal de la entidad de la que es socio administrador, pero niega que tal situación sea definitiva. En este particular se ha de tener en cuenta que, conforme a las normas de distribución de la carga de la prueba, al actor corresponde acreditar los hechos en los que sustenta su pretensión ( art.

217.2 LEC ) y que, además, es él quien tiene la disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), por lo que debía haber aportado toda la necesaria para acreditar sus actuales ingresos, su patrimonio global y detalles de su actividad económica, reprochándole la sentencia de primera instancia que no lo haya hecho, sobre todo en cuanto al resultado de la empresa (DIBECAR S. A.) de la que es el único administrador.

Así es un dato no desvirtuado que el apelante transmitió su fondo comercial a la entidad PEDRO DUQUE CANARIAS, S.A., siendo el precio total de transmisión de dicho fondo comercial incluyendo el IGIC correspondiente de 1,483.239'90 €, que se pagaron en su día mediante la entrega de determinadas cantidades a la ejecutada (797.688'59€) y mediante la asunción de deudas que la misma tenía con terceras entidades (por importe de 685.551'31€). habiendo percibido DIBECAR, S.A., íntegramente las cantidades que le correspondían, no quedando pendiente ninguna cantidad que pagar a la misma, ni a terceros por cuenta de aquella, por parte de PEDRO DUQUE CANARIAS, S.A.

Tampoco ha quedado aclarada el precio por todos los conceptos percibido en relación al solar de la CALLE000 que se adjudicó el apelante por valor de 238.650€, que se vendió a su hermana y cuñado por el precio de 140.000€, cediéndoles los derecho y obligaciones que pudieran corresponderle derivados del procedimiento de reclamación de indemnización por el derrumbe por el año 2.005 de la vivienda objeto de la compraventa, subrogándose éstos en la posición procesal que la parte vendedora ostenta en dicho procedimiento, y que por sentencia contencioso administrativa se acordó indemnizar al apelante, 396.997'6€, por valor del inmueble; 60.000€, por el contenido de los inmuebles, 19.849'88€, por daños morales. Total: 476.847'48€.

Tampoco ha acreditado si percibe algún emolumento como administrador de la sociedad en situación concursal, hecho fácilmente acreditable por el apelante.

Si a todo ello unimos por último los signos externos de riqueza, como son el ser titular con posterioridad al divorcio de una vivienda unifamiliar valorada en 400.000 euros dando respuestas evasivas durante su interrogatorio en relación a la misma no podemos sino concluir con la desestimación del recurso pues a pesar del devenir empresarial del actor, no se ha alterado el desequilibrio económico que tuvieron en cuenta las partes para establecer de mutuo acuerdo la pensión compensatoria a raíz del divorcio.



CUARTO.- En cuanto las costas procede imponerlas al apelante al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bernardo contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria confirmándolo íntegramente con imposición al apelante de las costas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al Rollo de esta Sala, y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

? Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico