Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 752/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00030/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2007 0002817
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000389 /2017
Recurrente: Abilio
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: NELVA SÁNCHEZ PACHO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Josefa
Procurador: ,
Abogado: ,
SENTENCIA NÚMERO: 30/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 389/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta
Ciudad, Rollo de Sala Nº 752/2017, han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Abilio
representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Doña
Nelva Sánchez Pacho y como demandada-apelada DOÑA Josefa en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

1º.- El día 6 de octubre de 2017, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septien en nombre y representación de D. Abilio contra Dª Josefa y con intervención del Ministerio Fiscal debo mantener y mantengo las medidas fijadas en sentencia de 16 de mayo de 2007 .

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte resolución por la que revocando la recurrida: Se declare reducida la pensión de alimentos, por la reducción de ingresos mensuales del progenitor, de manera que D. Abilio contribuirá a los alimentos de los menores entregando por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de ciento veinte euros, (120€) pensión de alimentos que se actualizará anualmente conforme IPC que señale el INE u organismo similar que lo sustituye, tomando como base de referencia la anualidad anterior.

El resto de los aspectos regulados en el convenio seguirán como hasta ahora.

2º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Por auto de fecha 13 de diciembre de 2017, se acordó admitir la documental aportada por la parte apelante en su escrito de recurso de apelación, acordando unir la misma al Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de febrero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal del demandante, Abilio , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 6 de octubre de 2017 , la cual desestimó la demanda promovida por el mismo contra la demandada, Josefa , y con intervención del Ministerio Fiscal, manteniendo las medidas fijadas en sentencia de 16 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Salamanca en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 444/2007 (que aprobó el convenio regulador), fijando en la suma de 350,00 euros mensuales el importe de la pensión a favor de los dos hijos de los litigantes ( Gines e Íñigo ), -175 euros para cada uno de ellos-; todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Y se interesa por el referido recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se declare reducida la pensión de alimentos, por la reducción de ingresos mensuales del progenitor, de manera que contribuirá a los alimentos de los menores entregando por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 120 euros, pensión de alimentos que se actualizará anualmente conforme IPC que señale el INE u organismo similar que lo sustituya, tomando como base de referencia la anualidad anterior, etc.



SEGUNDO .- Al constituir, en definitiva, el objeto del presente recurso de apelación la aceptación de la rebaja o reducción en la cuantía de la pensión de alimentos que se estableció en el convenio regulador suscrito por ambos progenitores con ocasión del procedimiento de divorcio, por importe de 350 euros, en favor de los dos hijos menores de los mismos (que es lo pretendido por el demandante Abilio y que ha rechazado la sentencia impugnada), a efectos de su resolución se han de realizar previamente las siguientes consideraciones de carácter general: 1ª.-) Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre , conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775. 1, de la vigente LEC , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos, entre otras, en la sentencia número 130/2006, de 13 de marzo , para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el art. 39 de la CE , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los arts. 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los arts. 91 y 92 del CC que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2ª.-) A lo que ha de añadirse que, tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el art. 146 del CC , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el art. 93, párrafo primero, del mismo CC , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el art. 154 del referido CC , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el art. 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el art.

143. 2º, del referido Código .

3ª.-) Por consiguiente, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los arts. 143. 2 º, y 154. 1º, del CC , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas.



TERCERO.- En el presente caso esta Sala ha de convenir con la parte recurrente, discrepando del criterio de la sentencia impugnada, que en función del resultado de las pruebas practicadas en el procedimiento sí que ha resultado debidamente acreditada una variación sustancial en la capacidad económica del demandante (por disminución de sus ingresos), que es bastante para justificar una rebaja o reducción, en la medida o entidad que más adelante se dirá, en el importe de la pensión de alimentos fijada de común acuerdo por ambos progenitores en el convenio regulador del procedimiento de divorcio, y que fue aprobado en sentencia de fecha 16 de mayo de 2007 .

Y ello porque en relación con los ingresos que percibe mensualmente, éstos no pueden considerarse similares a los que percibía en aquel momento.

Viene suficientemente acreditado, con una documental inequívoca y eficaz que no necesita de complementos corroboradores, -por su propio alcance y significado-, que desde el año 2011 hasta el momento presente (se trata ya de un periodo temporal dilatado y dotado de permanencia) ha dejado de contar con un trabajo remunerado y mínimamente estable, hasta el punto de que en ese lapso temporal lo que ha percibido en casi toda su extensión es un subsidio de desempleo en una cuantía muy inferior a los emolumentos por los que cotizaba a la Seguridad Social en 2007 (ascendentes a unos 12.060,63 euros anuales).

En esa línea se muestran y lo expresan, y ello no puede ponerse en duda, el informe de bases de cotización del año de 2007, el informe de vida laboral emitido por la TGSS y referido a los años 2011 a 2016 (librado en el mes de febrero de 2017, días antes de formular la demanda), y la certificación de demanda de empleo de septiembre de este último año, y ante la relevancia y contundencia de estos documentos públicos, y las consecuencias que de ellos han de extraerse, no cabe aceptar, ni asumir, los planteamientos del juzgador a quo que vienen a sostener, implícitamente, una insuficiencia probatoria que no es tal, o de reproche de que no se ha aportado documentación posterior a la demanda que avale la versión del recurrente de encontrarse en situación efectiva de desempleo, cuando interpuesta la demanda en marzo de 2017, la solicitud de alta como demandante de empleo es posterior, y cuando la situación de falta de una mínima no ya estabilidad laboral, sino de misma ocupación, de carácter significativo o valorable, es obvia, y de pocos complementos o añadidos precisa.

Por tanto, la realidad del empeoramiento en su situación económica, con mayor o menor penuria, es verdadera y, precisamente, el dato o circunstancia de que haya venido condenado por delito de impago de pensiones, con su conformidad, en sentencia firme de un Juzgado de lo Penal de esta ciudad, en fecha 15-9-2016 , puede ser significativo de su imposibilidad para hacer frente al pago de las cantidades por pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de 2007 y que hace tiempo, sin mayor desidia, debió procurar que las mismas se atemperaran o moderaran, como finalmente pretende en este procedimiento.

Ahora bien, siendo cierto que ya de por sí la suma fijada inicialmente como alimentos para cada hijo es escasa o menguada, no es dable reducirla a los límites que propone el recurrente de 120 euros mensuales, que se corresponderían a un importe de 60 euros por hijo, algo meramente simbólico, y es por ello que tratando de garantizar un cierto mínimo vital, el importe no puede bajar de 95 euros por hijo, en total 190 euros/mes.

Cantidad que se considera, en todo caso, moderada y asumible por el obligado a su pago.



CUARTO.- En consecuencia, ha de ser estimado, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Abilio , para, con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, estimar parcialmente las pretensiones de la demanda promovida por el mismo contra la demandada, Josefa (en situación de rebeldía procesal) en el sentido anteriormente expuesto, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, en atención a la naturaleza del procedimiento y al carácter de la pretensión en el mismo ejercitada, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394. 1 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Abilio , representado por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra, revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 6 de octubre de 2017, en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 389/2017 del que dimana el presente rollo, en el sentido de estimar parcialmente la demanda promovida por el dicho demandante contra la demandada, Josefa (en situación de rebeldía procesal), modificando el importe de la pensión de alimentos fijado en favor de los hijos del demandante, en sentencia de 16 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Salamanca , en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 444/2007, fijándolo en la suma de 190 euros (95 para cada uno de ellos), pensión que se actualizará anualmente conforme al IPC que señale el INE u organismo similar que lo sustituya; sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito al recurrente, caso de haberlo constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.