Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 350/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00030/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2014 0012835
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000955 /2016
Recurrente: Magdalena
Procurador: PATRICIA ANDREA GONZALEZ
Abogado: JOSE MIGUEL PASCUAL HIJAZO
Recurrido: Eleuterio
Procurador: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS
Abogado: FRANCISCO JAVIER BELLOT GAMEZ
SENTENCIA NÚMERO: 30/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza a veintitrés de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 955/2016, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 350/2017, en los que aparece como parte apelante , Dª Magdalena , representado por el Procurador
de los tribunales, Dª PATRICIA ANDREA GONZALEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MIGUEL PASCUAL
HIJAZO, y como parte apelada , D. Eleuterio

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 27 marzo 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Andrea González, en nombre y representación de DÑA. Magdalena frente a D. Eleuterio , DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a la modificación parcial de la sentencia de Divorcio de dictada por este Juzgado el 17 de julio de 2014 en autos nº 422/14, acordando que las visitas de los menores Bienvenido y Braulio con la Sra. Magdalena cuando la custodia corresponda al Sr. Eleuterio se llevarán a cabo los martes y jueves desde la salida del colegio (no desde la finalización de la actividad extraescolar) hasta las 20'00 h con devolución en el domicilio del padre, manteniéndose las visitas de lunes, miércoles y viernes respecto de las realizadas por el Sr. Eleuterio quien devolverá a los menores a las 20'30 h en el domicilio de la madre o en el de los abuelos maternos de no poder la Sra. Magdalena recibirlos, debiendo ésta preavisar el día anterior al Sr. Eleuterio en el caso de concurrir esta última circunstancia.- Todo ello sin expresa condena en costas, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- La representación procesal de la actora presentó escrito de recurso de apelación, acordándose remitir las actuaciones a esta Sección y emplazar a las partes por termino de diez días a fin de que compareciesen ante este Tribunal.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas es recurrida por la actora, que solicita a) se establezca una pensión de alimentos de 800 € mensuales -400 € por hijo-, cantidad, actualizable conforme a las variaciones del IPC, que pagará el demandado en la cuenta que ella designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes y con efectos retroactivos desde la fecha de interposición de la demanda. b) que el derecho de visitas en días intersemanales que en las quincenas que cada uno tenga a sus hijos bajo su custodia se señala para la madre en dos tardes -martes y jueves -y para el padre en tres -lunes, miércoles y viernes-, se reduzca a dos tardes para ambos, y 3.- Se establezca que dichas visitas comiencen siempre a partir de las 17 horas, o más tarde si hubiere actividades extraescolares, y finalicen a las 20 horas -reduciendo la devolución de los menores en media hora en el caso del Sr. Eleuterio -.

Y se pide también se requiera al Sr. Eleuterio para que de forma inmediata cese en sus actuaciones unilaterales en tema de ejercicio de la autoridad familiar, decisiones que deben ser acordadas por ambos progenitores.



SEGUNDO.- Sobre este último pedimento nada ha de decirse, según las propias consideraciones que la sentencia de instancia recoge, pues, como se dice, al margen de que los hechos que se imputan al demandado puedan o no estimarse probados, la cuestión, alejada del contenido propio de un proceso de modificación, es más propia del proceso de ejecución al que en cada caso la Sra. Magdalena puede acudir.



TERCERO.- El pacto de Relaciones Familiares aprobado en el divorcio -16-5-2014- estableció un sistema de custodia compartida con alternancia de periodos quincenales y la obligación de ambos progenitores de contribuir a los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos en un 80 % el Sr. Eleuterio y en un 20 % la Sra. Magdalena , asumiendo cada uno los gastos de alimentación y vestido en los periodos que los tengan consigo, régimen que la recurrente solicita se modifique, de modo que, con mantenimiento del referido porcentaje, se señale para los hijos menores una pensión total de 800 € mensuales -400 € cada uno-, alegando en su justificación la carencia de recursos por su parte.

2 , representado por el Procurador de los tribunales, Dª LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER BELLOT GAMEZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL La sentencia de instancia, realizada la comparativa de las respectivas situaciones de las partes en la fecha del pacto de relaciones familiares aprobado en el divorcio -16-5-2014- y la existente al tiempo de presentarse la demanda -14-11-2016-, concluye que ni los ingresos de la actora han experimentado variación ni mejorado la capacidad económica del Sr. Eleuterio , y que las necesidades de los hijos siguen siendo las mismas.

De la Declaración del Impuesto de Sucesiones y Donaciones aportada, de fecha 18-12-2015, se desprende que el Sr. Eleuterio obtuvo 59.260,81 €, procedentes de la herencia de su madre, fallecida ese mes, diecisiete después del divorcio. Y de la Declaración de la Renta de ese año resulta que, aparte unos rendimientos netos de 37.439,62 (48.828,37 - 12.355,53 € + 678,32 €), equivalentes a 3120 € mensuales, tuvo unos ingresos por capital inmobiliario de 3540 €, los cuales, sin embargo, no son computables como alteración en las circunstancias, en cuanto procedentes del alquiler de una vivienda, garaje y trastero en DIRECCION000 (Navarra), bienes adquiridas por él el 17-8-93 -antes de matrimonio- y alquilados desde siempre. Su existencia era, pues, conocida por la esposa, y conocidos también los rendimientos procedentes del alquiler de alguno: 2350 € en el ejercicio 2014 y 3540 en el ejercicio 2015. También es propietario de una vivienda, garaje y trastero en AVENIDA000 NUM000 de Zaragoza y un trastero en la DIRECCION001 (Zaragoza), en un principio consorciales y ahora propiedad suya al 100 % tras haber pagado a su esposa su parte -135.424,22 €-, cantidad buena parte de la cual la invirtió en la adquisición de la vivienda que actualmente ocupan.

Por su parte, la Sra. Magdalena recibió con el divorcio una pensión compensatoria de 17.000 € en única entrega y los citados 135.424,22 €, de los que invirtió 110.000 en la compra de una vivienda de V.P.O., que dice se le han agotado en los tres años de mantención de sus hijos en los tres años transcurridos desde el divorcio, debiendo acudir a la ayuda de sus padres.

Señalar en este punto que desde el divorcio hasta el 1-4-2015 la Sra. Magdalena recibió la cantidad de 1000 € año como 'prestación familiar por hijo menor a cargo', de la que al obtener el Sr. Eleuterio la custodia compartida le fue concedido el 50 %, y que Bienvenido es titular de una prestación de la Ley 29/2006, de 14 diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, de 268 € mensuales. El hijo mayor, Bienvenido , estuvo becado en comedor en todos los anteriores hasta el curso 2016/2017, en el que no existe ese servicio en el Instituto al que asiste, por lo que se le concedió una ayuda para alumnado con necesidad especifica de apoyo educativo -ayuda de 'transporte urbano'- en una cuantía de 308 € mes. Braulio , el otro hijo, continua comiendo en el colegio donde estudia, abonando su padre el 80 % de su costo -113 € mes- .

Con la percepción de la herencia de su madre es claro que la situación económica del Sr. Eleuterio mejoró en tanto que la Sra. Magdalena dice no haber podido conseguir un trabajo y agotado sus remanentes; pero la modificación de las medidas ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración en las circunstancias que para que sea tenida en cuenta ha de revestir una serie de características, entre ellas que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación, y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas se establecieron.

La recurrente se presenta con una hoja acreditativa de su inscripción en el INEM, pero en el acto del juicio el aquí apelado presentó 82 ofertas de trabajo publicadas en 'Heraldo de Aragón' desde enero 2016 a febrero 2017, de los que 26 eran de dependienta y 33 de locutora-vendedora en Sala de Bingo, trabajos ambos que la Sra. Magdalena había desempeñado con anterioridad, y parece que se publicaron 11 más en los meses de marzo y abril 2017, como locutora vendedora en Sala de Bingo, y 2 mas como dependienta de tienda de moda, escenario en el que, no habiéndose presentado mas prueba que la referida inscripción, surge la duda fundada sobre la real concurrencia de los requisitos que condicionan la modificación, que lleva a concluir en aplicación de lo dispuesto por el art. 217.1 LEC , que establece que si el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.



CUARTO.- En cuanto a visitas, en el pacto de relaciones familiares suscrito se estableció a favor del progenitor no custodio, en cada periodo quincena que no tuviese a sus hijos, un régimen de visitas de tres días -lunes, miércoles y viernes-, desde la salida del colegio, o en periodos no lectivos desde las 17 horas, hasta las 20 horas, con entregas de los hijos en el domicilio del progenitor custodio.

La Sra. Magdalena , alegando que el sistema establecido le limitaba la búsqueda de empleo y que los hijos le habían comunicado su deseo de reducir las visitas a dos tardes entre semana, dado que pasaban la tarde yendo y viniendo del colegio o de un domicilio a otro, solicitó la reducción de las visitas a dos tardes, tanto con el padre como con la madre, petición que la sentencia de instancia, que dice no haber quedado acreditado que los hijos deseen la reducción solicitada, acoge en el caso de las visitas de la madre, pero no en las del padre en consideración a que las dificultades personales de aquella no tienen por qué afectarle a él, dispuesto como esta a mantener las tres tardes establecidas.

En esta instancia se ha llevado a cabo la exploración de los dos menores, Bienvenido ( NUM001 -2002) y Braulio ( NUM002 -2007), que han manifestado que desean la reducción de las tardes de visita a dos, con igualdad de horarios. Bienvenido , de 15 años, padece una discapacidad del 66 %, siendo uno de sus componentes un retraso madurativo por sufrimiento fetal perinatal, y padece un DIRECCION002 , pero mantiene con convicción su posición, no irrazonable: las tardes de visitas son tres, la duración de 2,30 h con su padre, que se reducirán a dos, y 2 h con su madre, y los desplazamientos desde el colegio -c/ DIRECCION003 '- a AVENIDA000 NUM000 -casa del padre- son de 10 #, de 12 # de DIRECCION003 a C/ DIRECCION004 NUM003 -casa de la madre-, 8/10 # de AVENIDA000 NUM000 a C/ DIRECCION004 NUM003 , y 14#/15# si la devolución es en casa de los abuelos maternos en c/ AVENIDA001 NUM004 , dependiendo del trafico, postura la de Bienvenido que este ya expuso ante el Psicólogo Clínico Sr. Leonardo al manifestar su preferencia en la compartida por unos periodos de custodia largos que evitasen los continuos cambios de domicilio (folio 257), sin que por parte del psicólogo se detectase la manipulación materna que el apelado apunta.

Por lo que el derecho de visitas del padre, en los periodos quincenales de custodia correspondientes a la madre, quedará reducido, salvo que otra cosa convengan ambos progenitores, a dos tardes -miércoles y viernes, a fin de no entorpecer la coyuntura profesional del padre- desde la salida del colegio, haya o no actividades extraescolares, que parece ser que no en el caso del hijo pequeño, y en los periodos no lectivos, desde las 17 horas, hasta las 20 horas, con devolución en el domicilio de la madre o de los abuelos maternos de no poder la Sra. Magdalena recibirlos.



QUINTO.- Estimados en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Magdalena contra DON Eleuterio y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 27 marzo 2017 por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de, salvo que otra cosa convengan ambos progenitores, reducir el derecho de visitas del padre, en los periodos quincenales de custodia correspondientes a la madre, a dos tardes entre semana -miércoles y viernes- desde la salida del colegio, haya o no actividades extraescolares, que parece ser que no en el caso del hijo pequeño, y en los periodos no lectivos, desde las 17 horas, hasta las 20 horas, con devolución en el domicilio de la madre o de los abuelos maternos de no poder la Sra. Magdalena recibirlos. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia caben Recursos de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Doña Magdalena el depósito constituido para recurrir y los autos al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.