Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00030/2018
S E N T E N C I A
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Ángel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo Á. Sande García
D. Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, 20 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 15/2018, interpuesto por doña Tomasa
, representada por la procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández, con la intervención letrada de D. Alberto
Martín Menor, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra,
el día 19 de octubre de 2017, en el rollo número 111/2017, conociendo en segunda instancia de los autos de
juicio Verbal número 309/2012, seguidos en el juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ponteareas, sobre acción
negatoria de servidumbre de paso, siendo parte recurrida doña María Dolores , D. Pascual , doña María
Inmaculada , doña Eva María y D. Rafael , representados por la procuradora Sra. Fernández Piñeiro y con
la intervención letrada de doña Teresa Represas, y otros.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.

Antecedentes

PRIMERO .- El juicio verbal Nº 309/2012 seguido ante el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ponteareas se inició por demanda el día 27/7/2012 interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. García Gómez, en el nombre y representación de doña Tomasa , contra María Dolores , Rafael , y Victoriano , alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado se dicte en su día Sentencia por la que declarando que la finca de actora no se halla gravada con servidumbre de paso de clase alguna a favor de los predios de los codemandados, se condene a estos a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse en el futuro de ejercitar paso alguno sobre tal propiedad, y todo ello con expresa imposición de costas a dichos demandados.

Tras diversas vicisitudes, dice la sentencia de 1ª Instancia, el 28 de octubre de 2015 se celebró vista en que se ordenó constituir la litis adecuadamente, realizándose mediante escrito de 4 de noviembre de 2015 y formulando demanda frente a Pascual , Comunidad hereditaria de Jose Pedro ( Rafael y Eva María ), María Inmaculada y Comunidad hereditaria de Jesús María y Comunidad hereditaria de Juan Antonio .

El acto de la vista celebrada el 5 de julio de 2016, las demandadas contestaron a la demanda salvo la Comunidad hereditaria de Jesús María y Juan Antonio , que fueron declarados en situación de rebeldía procesal; las partes comparecientes manifestaron lo que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos, y una vez admitidas las pruebas propuestas por las partes y que se entendieron pertinentes, y practicadas las admitidas, se dio por terminada la vista, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.



SEGUNDO .- El juzgado dictó sentencia con fecha 18/7/2016 estimando la demanda interpuesta y declarando 'que no existe servidumbre de paso entre la finca de los demandados y la de la actora, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Las costas habrán de ser abonadas por los demandados'.

Recurrida esta sentencia en apelación por la representación procesal de los demandados que acto seguido se dicen, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha 19/10/17 con el siguiente pronunciamiento: 'Estimamos plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora María Josefa Fernández Piñeiro, en nombre de Dª María Dolores , D. Pascual , D. Rafael , Dª Eva María y Dª María Inmaculada , revocamos en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 18 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas , y desestimamos plenamente la demanda interpuesta por la Procuradora Mercedes García Gómez, en nombre de Dª Tomasa , absolviendo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma, imponiéndose las costas de primera instancia a la parte demandante, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada'.



TERCERO .- La parte demandante Dª Tomasa interpuso contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial 'recurso por infracción procesal y recurso de casación', conteniendo dos motivos de infracción procesal y otros dos de casación estricta. La súplica del recurso es del siguiente tenor: 'Se estime el recurso extraordinario por infracción procesal ordenando a la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra dicte nueva sentencia por la que se pronuncie sobre la invocada falta de legitimación de los demandados-apelantes D.

Rafael , Dª Eva María y Dª María Inmaculada y la Comunidad hereditaria de D. Victoriano , para pretender constituida una servidumbre de paso sobre una finca cuya titularidad no han acreditado, y en su caso se declare la estimación íntegra de la demanda formulada contra la Comunidad hereditaria de D. Victoriano , y de estimarse el recurso de casación, se case la recurrida y se declare la íntegra estimación de la demanda formulada por doña Tomasa contra todos los demandados, y todo ello con condena en costas de esta y anteriores instancias a la parte demandada'.



CUARTO .- Recibidos los autos y el Rollo de apelación en este Tribunal, se incoó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal con el nº 15/2018, personándose en el mismo la parte recurrente a través de la procuradora Sra. Sanjuán Fernández y la recurrida a través de la procuradora Sra. Fernández Piñeiro representando a María Dolores , Pascual , María Inmaculada , Eva María y Rafael . La Sala de lo Civil y Penal del TSJ Galicia dictó auto el 13/7/18 admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto. Este fue impugnado por la parte demandada personada mediante escrito fechado el día 22/8/18, unido al proceso por diligencia de ordenación de 10/9/18. Por providencia de 25/9/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23/10/18.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia que dictó la Audiencia Provincial de Pontevedra, recurso de apelación nº 111/2017 , revocatoria de la dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ponteareas en el Verbal 309/2012 en los términos que se dejaron dichos en el Antecedente de Hecho 2º, se interpone por la parte demandante recurso de casación por motivos de infracción procesal y casación estricta y con la súplica que asimismo se dejó consignada en el antecedente de hecho 3º.

Los motivos de infracción procesal y de casación son los siguientes: De infracción procesal : Primer motivo - 'A través de este primer motivo se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , en relación con el art. 218.1 de la LEC , y el art. 24 CE '.

Segundo motivo - 'A través de este segundo motivo se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo del art. 469.1.2º de la LEC , en relación con el art. 207.2 de la LEC , y el art. 24 CE '.

De casación : Primer motivo: 'A través de este primer motivo, amparado en el art. 477.1 de la LEC y 2.2 de la Ley 5/2005 , se denuncia... la violación del art. 87.2 de la LDCG , al haberse revocado en su integridad la sentencia de instancia y desestimado plenamente la demanda frente a todos los demandados'.

Segundo motivo .- '... al amparo del art. 477.1 de la LEC , en relación con el art. 2.2 de la Ley 5/2005 la violación del art. 87.2 de la LDCG en la medida en que la sentencia que se recurre ha estimado la existencia de título constitutivo de servidumbre de paso a favor de los predios que los demandados dicen suyos'.

Segundo.- En los dos motivos de infracción procesal, en desarrollo de las invocaciones normativas que se dejaron dichas, la parte recurrente alega, en lo sustancial y sin perjuicio de dar aquí por reproducidos sus contenidos, lo siguiente: 1- En el primer motivo se dice que 'la falta de legitimación de los demandados no se invocó como pasiva, sino como activa...'; que 'Existe a nuestro juicio cierta confusión en el juzgador porque la falta de legitimación invocada, como es obvio, no se refiere a la pasiva, sino a la activa para pretender constituida una servidumbre de paso sobre un predio, porque tratándose la servidumbre de un derecho real inherente a la propiedad, solo podrá ejercitar esta acción, vía demanda, vía contestación, quien acredite ser titular dominical del predio que se pretende dominante...'; 'La sentencia ahora recurrida, incurre a nuestro entender en vicio de congruencia externa, vulnerándose con ello... las normas esenciales de la sentencia, al no existir correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial... El silencio de la sentencia objeto del presente recurso sobre una cuestión de trascendencia e incluso apreciable de oficio, debidamente invocada por esta parte tanto en primera como en segunda instancia, no solo deja sin respuesta una cuestión sometida a debate, sino que provoca la violación del art. 564 del Código civil ...'. Y tras citar SAP Málaga de 9/12/2014, STS de 31/3/1997 ..., termina el motivo diciendo que debe anularse la sentencia recurrida 'ordenando a la AP de Pontevedra dicte nueva sentencia por la que se pronuncie sobre la invocada falta de legitimación de los demandados apelantes D. Rafael , Dª Eva María y Dª María Inmaculada y la Comunidad hereditaria de D. Victoriano para pretender constituida una servidumbre de paso sobre una finca cuya titularidad no han acreditado'.

2- En el segundo motivo, la parte aduce que 'la comunidad hereditaria de D. Victoriano se aquietó a la sentencia de instancia, que recordemos había estimado íntegramente la demanda, por lo que esta habría adquirido firmeza para esta parte demandada...'; y termina indicando que procede anular la sentencia recurrida 'declarando que la demanda se estima íntegramente contra la Comunidad hereditaria de D. Victoriano con el resto de pronunciamientos expresamente interesados en el suplico de la demanda'.

Ambos motivos se rechazan tras su oportuno examen. No como, en primer término, postula la parte recurrida en base a sostener que 'al concurrir causa de inadmisión y, a la postre, de desestimación del recurso de casación por inadmisión de los dos motivos casacionales invocados, se impone a su vez la inadmisión del recurso por infracción procesal al que se contrae igualmente la presente oposición'. Esto lo funda la parte, sustancialmente, en que si bien en ellos se denuncia infracción de preceptos legales sustantivos, 'los razonamiento que ofrece, lejos de versar sobre tal pretendida infracción, se limitan exclusivamente a reiterar sus propias conclusiones sobre la controversia y el material probatorio, sin concretar el Fundamento jurídico sustantivo de las pretendidas infracciones legales, lo que debe conducir necesariamente a la inadmisión...'; lo cual referido al 2º motivo de casación, luego la parte lo viene a hacer extensible al primero.

Tercero .- Esta Sala tiene reiteradamente declarado que no cabe confundir lo que son verdaderos motivos de casación, reducidos a la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), con lo que no deja de ser una simple vía de recurribilidad, como es el de interés casacional del apartado 2.3º del mismo precepto. Seguido un proceso, por razón de la cuantía, la sentencia es recurrible al amparo de lo previsto en el apartado 2.2º del artículo 477 LEC con la especialidad de que en derecho gallego es indiferente la cuantía ( art. 2.2 de la Ley de Casación gallega 5/2005). Se decía ya en la sentencia 19/2007 : que seguido el procedimiento por razón de la cuantía, inexigible en Galicia ex artículo 2.2 de la LDCG 5/2005, no es del caso apelar al interés casacional bastando la cita de una norma de derecho gallego sin perjuicio de que el interés casacional pueda ser contemplado en interpretación de aquella.

En el caso presente, en un proceso en que lo cierto es que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso (con cuantía litigiosa fijada en demanda), en los dos motivos de casación estricta, y al amparo del art. 477.1 LEC y 2.2 LDCG 5/2005, se denuncia la infracción del art. 87.2 LDCG en los términos que en ellos se dice. De este modo, y si bien alguno de sus aspectos expositivos, a la postre se cubre la exigencia legal para el conocimiento del recurso por esta Sala, y con él también de los motivos -que tal es lo que son- de infracción procesal.

Se decía en la STSJ de Galicia de 5/12/16 que la parte manifestaba 'que interpone recurso extraordinario por infracción procesal juntamente con recurso de casación, cuando lo cierto es que la competencia de esta sala alcanza únicamente al conocimiento del último de los mencionados recursos, ya se funde o no en motivos de infracción procesal además de los de estricta casación, según se sigue de la regla 1ª del punto 1 de la Disposición Final decimosexta de la LEC (por todas. STSJG 39/2016, de 31 de octubre ). Sucede, pues, que en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a esta Sala, la resolución recurrida podrá 'también' impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 LEC , pero competencia, la atribuida para el conocimiento del recurso de casación, ab initio recogida en el artículo 22.1ª del Estatuto de Autonomía de Galicia, que indefectiblemente requiere ex artículos 73.1ª LOPJ y 478.1 LEC que el mismo se funde en alguna infracción normativa del Derecho civil de Galicia (por todas, STSJG 31/2015, de 30 de junio )'.

Por consiguiente, el presente recurso de casación ha de examinarse en sus motivos, puesto que denuncia una infracción normativa del DCG, que, como se dirá, se articula en forma suficientemente oportuna y que al dar competencia a esta Sala, lleva consigo también la de los motivos del 'recurso extraordinario por infracción procesal'. En fin, las infracciones de Derecho civil gallego son suficientes por sí para que podamos conocer de un recurso de casación, ya se funde además o no en infracciones de normas de Derecho civil común o procesal (si la sentencia combatida se impugna con amparo en los motivos recogidos en el art.

469.1 LEC ), pero infracciones unas y otras -las civiles y procesales comunes- insuficientes para someter a la decisión de la Sala un recurso a la postre únicamente fundado en ellas (así, entre otras muchas, SSTSJG 3/2003 , 2/2005 , 42/16 ...).

El contenido de los referidos motivos de casación, por su parte, aparecen formalmente suficientes para su examen de fondo, y por tanto también de los de infracción procesal, ya que si en el primero de aquellos motivos se argumenta que la parte demandada que dice carece de título hábil de dominio para promover la existencia de una servidumbre de paso sobre la finca de la demandante... así como que '...Ninguna prueba...

se practicó y nada se valora y razona en la sentencia sobre título alguno de servidumbre a favor del predio que el Sr. Jesús María decía suyo...', en el segundo de los motivos se alega -en esencia- que '...no vamos a discutir esos HP pero sí las consecuencias extraídas que consideramos son desacertadas en aras a considerar la existencia de título constitutivo de gravamen de paso por la finca de la demandante...', diciéndose al final del motivo '... es también un HDP, del que puede deducirse lógica y racionalmente que no existía concierto de voluntades entre los padres de la demandante y los demandados para gravar con servidumbre de paso la finca de la actora descrita en el hecho 1º de la demanda, por más que se permitiese por estos el paso más o menos frecuente a Dª María Inmaculada para su propiedad. La interpretación que efectúa el Tribunal ad quem de aquellos hechos, a la vista de los hechos concurrentes de aquel acuerdo de voluntades, que por cierto solo afectará a Dª María Inmaculada y no al resto de demandados...'.

Así pues, a la vista de lo expuesto y del contenido íntegro del recurso interpuesto, este no presenta defectos insalvables en orden al examen de sus motivos, careciendo de eficacia las íntegras objeciones que a estos efectos se formulan en la oposición al recurso.

Cuarto.- El primer motivo de infracción procesal resulta inviable al no aparecer la infracción que al amparo del art. 469.1.2º LEC en relación con el art. 218.1 LEC y 24 CE se denuncia.

Como ya se dejó consignado anteriormente, a través del motivo se pretende la anulación de la sentencia recurrida para que la Audiencia de Pontevedra dicte nueva sentencia 'por la que se pronuncie sobre la invocada falta de legitimación de los demandados apelantes D. Rafael ... para pretender constituida una servidumbre de paso sobre una finca cuya titularidad no han acreditado'.

En la demanda, la hoy recurrente en casación pretende la declaración de que la finca del Hecho 1º 'no se halla gravada con servidumbre de paso de clase alguna a favor de los predios de los codemandados...'; lo que así acogió la sentencia de 1ª Instancia, luego revocada por la Audiencia. En los hechos de la demanda se hacía constar que los demandados se dicen 'pero no acreditan con la fuerza probatoria necesaria, excepto Dª María Dolores , propietarios de las siguientes fincas...'. Con tal contexto, la sentencia del juzgado argumenta -entre otras cosas- que la falta de legitimación alegada por la representación de Dª Tomasa 'carece de todo sentido debido a que es ella, precisamente, quien ha dirigido la demanda frente a las personas que ahora señala que no tienen legitimación; en todo caso, en este tipo de procedimiento, no nos encontramos ante una situación de personas, sino de predios...'. Y frente a esta sentencia, que declaró lo solicitado en demanda, recurrieron en apelación concretos demandados para interesar que fuese desestimada la misma, que con la mera oposición a la apelación por parte de la demandante, que pidió la confirmación de aquella, dejó así conformada la cuestión litigiosa planteada ante la Audiencia, que resuelve consecuentemente, de manera que no se infringe el invocado art. 218.1 LEC y 24 CE , al pronunciarse de forma oportuna y suficiente al efecto. Dice la Audiencia en el Fundamento 3º de su sentencia que 'se acredita por la parte demandada, con el rigor que exige el art. 217 LEC , la realidad del debatido paso pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados, circunstancia que se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante...', razonando acto seguido sobre las diversas pruebas; motivación que se completa en el Fundamento 4º, argumentando sobre la inidoneidad del trazado de salida alternativo a que alude.

En definitiva, no concurre la infracción procesal que se denuncia, habiéndose pronunciado la sentencia recurrida explícita e implícitamente, en todo caso suficientemente sobre la cuestión litigiosa planteada en apelación; decisión que puede ser impugnada vía motivos de casación estricta, como cuestión de fondo en torno a la acción negatoria de servidumbre de paso planteada, en ningún caso trayendo a colación a los efectos del motivo de que se trata, del art. 218.1 LEC y 24 CE , las aludidas alegaciones sobre una falta de legitimación de los demandados a los que la propia parte actora y hoy recurrente demandó, interesando la declaración de que su finca del hecho 1º de demanda no se halla gravada con servidumbre de paso 'a favor de los predios de los codemandados'. Lo que acto seguido se dirá, también viene a explicitar la inviabilidad del motivo.

Quinto .- El segundo motivo de infracción procesal también resulta inviable, no habiendo infracción del artículo 207.2 LEC y art. 24 CE .

Basado en sostener que la sentencia de 1ª Instancia, que estimó la demanda, no fue recurrida por la comunidad hereditaria de D. Victoriano -que fue uno de los demandantes en el previo juicio posesorio habido- y que adquirió firmeza para esta parte demandada, lo cierto es que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó totalmente la de 1ª Instancia y desestimó 'plenamente la demanda interpuesta... absolviendo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma...', al concluir acreditado 'por la parte demandada, con el rigor que exige el art. 217 LEC , la realidad del debatido paso pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados, circunstancia que se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante...', concluyendo, en definitiva, 'la operatividad de negocio jurídico no documentado, basado en actos concluyentes e inequívocos acreditados, con título adquisitivo de servidumbre de paso, en los términos reconocidos en el art. 87.2 LDCG ...'. Y esto lo hace la Audiencia a partir del recurso de apelación interpuesto por varios demandados frente a la sentencia de 1ª Instancia, en que se solicitaba su revocación y la desestimación íntegra de la demanda interpuesta 'absolviendo libremente a los demandados de todas y cada una de las pretensiones que en la misma se ejercitan...', y de que la demandante y hoy recurrente meramente formuló oposición a la apelación ( art. 461 LEC ), si bien en su escrito también aludía a lo que denominaba 'la alegada falta de legitimación de los demandantes (sic) para sostener que la finca de la actora se haya (sic) gravada...' y que el juzgador de la primera instancia había rechazado, estimando la demanda por no acreditación -decía- de la existencia de constitución del derecho real de servidumbre; lo que tampoco obstó a que en tal escrito de oposición a la apelación la hoy recurrente interesase la desestimación del recurso y 'se confirme íntegramente la apelada'.

La Audiencia, así, resuelve suficiente y motivadamente a través de los fundamentos jurídicos de su sentencia sobre la pretensión que se le formuló en apelación, la cual posibilita el pronunciarse de nuevo sobre el objeto del proceso, extendiéndose a la relación jurídica material controvertida. De este modo, desde la propia demanda ('...sustanciado el procedimiento de recuperación de la posesión de un paso que estos demandados decían venir practicando desde hacía algunos años y que nuestra mandante les impidió...'; '...y la pasiva a los codemandados, al ser los que sin título alguno que les legitime vienen de forma injusta...'), el pronunciamiento de 1ª Instancia, estimatorio de la demanda, era homogéneo y unitario para con todos los demandados por estimarlos en la misma sustancial posición frente a la pretensión de la demanda (precisamente, D. Victoriano fue demandante con otros hoy demandados en el juicio posesorio previo al presente habido, puesto que usaban todos el paso litigioso), no conteniendo pronunciamientos distintos para cada uno de los demandados por derivación de aquella. Ante la apelación articulada por varios demandados frente a esta sentencia, que si bien estimó la demanda además y también afirmó la legitimación de todos los demandados al respecto (como ya se dijo), la Audiencia Provincial, partiendo de ello y examinada la relación material controvertida, un concreto paso sobre finca del demandante y en favor de los predios que en la demanda se decían y se vinculaban a sus íntegros y propios efectos a los demandados, al concluir la existencia del título de servidumbre que dice y desestimar plenamente, por ello, la demanda, absolviendo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma, lo hace para con todos los demandados como consecuencia de la cuestión planteada y trascender, comunicarse a ellos, lo resuelto; consecuentemente al propio recurso interpuesto, afectante a todos los demandados y a ellos extensible por derivación de la relación jurídica de que se trataba y su petición, no obstado por lo ahora alegado por la recurrente.

Sexto .- Los dos motivos de casación estricta, en lo sustancial de su contenido expuesto en el Fundamento 3º precedente, no son tampoco viables.

El art. 87.2 LDCG que en ambos se denuncia infringido dispone que la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes.

En torno a la constitución de la servidumbre por título y la problemática de los actos concluyentes, consentimiento tácito y acto tolerado, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente.

La STSJG de 11/1/2011 dejó dicho lo siguiente: '...la STSJG 33/2006, de 24 de octubre , recogía un supuesto de hecho muy similar pues también el dueño del predio sirviente había dejado adrede el paso luego cuestionado. Y decíamos entonces y repetimos ahora: 'Este relevante dato nos lleva a la conclusión de que el tránsito por el lugar de referencia no deriva de un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 CC que viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( STS de 19 de noviembre de 2002 ), sino que deriva de un acto propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico...

El consentimiento tácito se exterioriza por actos, en su conjunto, concluyentes, inequívocos y terminantes ( STS de 23 de julio de 1998 , 20 de enero de 1997 , 11 de julio de 1994 , etc.) No importa entonces que el negocio inter vivos a título gratuito no conste en escritura pública pues la LDCG es de aplicación preferente a lo dispuesto en el artículo 633 CC desde el momento en que a aquella le resulta indiferente la forma en que el negocio se exprese'.

Asimismo, aparte de otras como la STSJG de 12/12/2007 , la STSJG de 28/11/2008 se expresaba en los siguientes términos: '... la sentencia de la Audiencia no se opone a la jurisprudencia establecida en materia de adquisición por título de la servidumbre de paso conforme al CC y a la LDCG/1995, y así, por lo que hace a la doctrina de este Tribunal Superior (después plasmada en el artículo 87.2 LDCG/2006 y que es la que luce en las SSTSJG 4/2002, de 26 de enero , 46/2005, de 22 de diciembre , y 22/2007, de 12 de diciembre ), claro que el órgano de apelación asume que la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de la partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida (en este sentido, SSTSJG 11/2008, de 30 de junio ), pero facta concludentia que aunque encierre un concepto jurídico apreciable en casación, naturalmente que requiere partir de un relato de hechos probados apto para poder deducir ese consentimiento tácito,...'.

Séptimo .- La Audiencia Provincial concluye en su sentencia la existencia en autos de negocio jurídico no documentado 'basado en actos concluyentes e inequívocos acreditados, con título adquisitivo de servidumbre de paso, en los términos reconocidos en art. 87.2 LDCG , lo que ya bastará para desestimar la demanda...'. Así, se reitera lo que argumenta esta sentencia en su Fundamento 3º:'... se acredita por la parte demandada... la realidad del debatido paso pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados, circunstancia que se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante, que aporta justificación dominical de 1978 (F. 13 y ss.) y trunca el paso en 2008'. Asimismo dice la Audiencia que 'La posesión consolidada y antigua del paso ya fue acreditada y señalada en fundamentación de sentencia dictada el 16/3/2010 -confirmada por sentencia AP Pontevedra de 13/9/2010 -... La valoración conjunta de la testifical- haciendo hincapié en la declaración de la Sra. María Inmaculada , de avanzada edad, que evoca el uso continuado del paso por consentimiento de los padres de la actora en su juventud -ratifica la antigüedad en el uso del paso. Ello lo refrenda el perito Sr. Lorenzo cuando concreta el trazado recto de 16,70 metros de longitud del camino, con claras huellas de paso continuado, no empañando lo argumentado la pericial del Sr.

Plácido , más dirigida a valorar las características... El reconocimiento judicial no deja de probar la existencia del trayecto de paso sobre el inmueble actor'.

Y en su Fundamento 4º, y a mayor abundamiento, se dice: '... se demuestra la inidoneidad del trazado de salida alternativo ofrecido en demanda a los demandados, en concreto a través de camino de servicio...

denominado 'Besadiña'... En el apartado físico, el perito Sr. Lorenzo remarca los 491 metros de longitud hasta vía pública, frente a los 16,70 del enjuiciado, y concreta impedimentos que, si no impiden de plano, dificultan gravemente el correcto paso. Así, en buena parte de su trazado el 'sendero de a pie' presenta relevante estrechez y taludes colaterales... Lo complicado y dificultoso del mentado paso también se deduce del material fotográfico... Conectado con la reseñada precariedad, se ofrece expediente administrativo de 1983... proyecto que no llegó a ejecutarse'.

Nada de ello se desvirtúa a través de los motivos de estricta casación, en que también se hacen ciertas valoraciones probatorias -inviables en sí-, si bien no se articula motivo de recurso acerca de posible error en la valoración de la prueba (que ha de serlo por la vía del art. 469.1.4º LEC ), aparte de que la casación no es una tercera instancia. Es más, en el motivo 2º de casación se dice: 'Somos conscientes de que los HDP en la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra solo pueden ser revisados cuando la valoración sea absurda... Por ello y aun cuando disentimos... de la valoración de la prueba, no vamos a discutir en este recurso tal valoración pero sí el alcance que se le ha otorgado por la Sala ad quem desde una doble perspectiva. Una que estos HDP puedan extender indiscriminadamente sus efectos a favor de los predios, que los demandados dicen suyos; y dos, que pueden considerarse hechos concluyentes de la existencia del título, tal y como exige el meritado art. 87.2 LDCG ...'; 'Como decíamos no vamos a discutir esos hechos probados pero sí las consecuencias extraídas...'.

Como ha dejado establecido la Audiencia provincial, a cuyos hechos y fundamentos probatorios ha de atenderse (sobre lo antes dicho, al respecto de ello, del recurso de apelación y la valoración probatoria del órgano de 2ª Instancia, también STS de 15/7/2010 y 10/11/2015 ), en el proceso se ha constatado, 'se acredita por la parte demandada...', 'la realidad del debatido paso pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados' que a través de la finca actora y en salida a camino público se adujo en 1ª Instancia; que es lo que declara probado la sentencia dictada por la Audiencia y que con ciertos hechos concurrentes que explicita, entre otros lo constatado en el Fundamento 4º sobre la inidoneidad de otro trazado de salida alternativo en un contexto de enclavamiento así matizado -lo que en ningún caso obsta a lo que de aquí se trata (la existencia de un título constitutivo de la servidumbre de paso)-, llevó a revocar la sentencia de 1ª Instancia y a desestimar la demanda respecto de todos los demandados.

Desde la propia demanda se planteaba la acción negatoria de servidumbre de paso de forma unitaria y homogénea frente a los demandados en base a que, vinculando a los mismos de una u otra manera a los efectos de la acción que en ella se ejercitaba con los inmuebles que asimismo especificaba, les atribuía una misma conducta de ejercicio de un derecho de paso a pie y con vehículo agrícola por la finca de la actora, según se leía en la demanda (entre otras cosas, se dice en ella: '... y la pasiva a los codemandados, al ser los que sin título alguno que les legitime vienen de forma injusta y contra la voluntad de su propietario ejercitando un derecho de paso...'), en la que, además y consecuentemente, se pedía la declaración de que aquella su finca 'no se halla gravada con servidumbre de paso de clase alguna a favor de los predios de los codemandados...'; declaración que, en acogimiento de esta demanda, así hizo el juzgado de la 1ª Instancia ('... se declara que no existe servidumbre de paso entre la finca de los demandados y la de la actora...'), al tiempo que rechazaba la antes aludida falta de legitimación que respecto a los demandados traía a colación la demandante; lo que a la postre en apelación asumió la Audiencia Provincial en el contexto de la mera formulación por parte de aquella demandante de una oposición al recurso. En aras de todo lo declarado probado, de la cuestión litigiosa y la posición de todos los demandados respecto al paso que sobre la finca de la demandante se trataba, y del título jurídico que concluyó extensible a quienes en el proceso ejercían el paso sobre ella, la Audiencia Provincial desestimó la demanda frente a todos los demandados al extenderse a todos ellos la fundamentación fáctica y jurídica, y consecuentes efectos, en virtud de la cual se había recurrido la sentencia dictada en 1ª instancia y que, en acogimiento de tal recurso y su petición, se revocaba en los términos interesados.

En el contexto de la demanda -que como ya se dejó consignado, afirma que los demandados venían ejercitando un derecho de paso a pie... por su propiedad...- y su petición, el continuado paso durante décadas 'por los interpelados', por los demandados, y que 'se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante', que declara la Audiencia, viene explicado a través de una posesión consolidada y antigua del mismo y que extrae acreditado, entre otras pruebas, del contenido decisorio de un anterior juicio posesorio (F. 50 y ss.), en que también declararon diversos testigos que avalaron el paso por los allí demandantes -y otros-, entre los que estaban aquí demandados, y en concreto Victoriano , hoy su comunidad hereditaria; también, de la testifical practicada, haciendo hincapié en su contexto la Audiencia en una testigo de avanzada edad, al margen de las valoraciones interesadas al respecto en recurso, oportunamente considerada en el íntegro contexto probatorio. Lo avala, asimismo, la pericial del Sr. Lorenzo -sin desvirtuación por la otra pericial practicada en el proceso-, que pone de relieve también el trazado recto de 16,70 metros de longitud del camino, y las claras huellas del paso continuado; sin perjuicio, por otro lado, de la inidoneidad del trazado de salida alternativo ofrecido en demanda, como se pone de relieve, con alusión a elementos de pruebas diversos, en el Fundamento 4º de la sentencia recurrida.

Si todo ello así se ha declarado probado en la sentencia recurrida y no se desvirtúa o desnaturaliza con las alegaciones del recurso, resulta asimismo fundada la conclusión/afirmación que hace la Audiencia de que existió para con ese paso y sus usuarios aquí concernidos un negocio jurídico no documentado, título constitutivo de tal servidumbre, que los ampara de conformidad con el art. 87.2 LDCG , así explicitándolo lo acreditado; precepto, por tanto, bien aplicado por la Audiencia, de tal modo que se rechaza la infracción que de este art. 87.2 LDCG se denuncia en los dos motivos de estricta casación. Y es que, de acuerdo con el precepto dicho, en sí mismo, y la jurisprudencia de esta Sala que se dejó consignada en el Fundamento precedente 6º, se está en presencia de actos concluyentes, inequívocos, que exteriorizan el consentimiento tácito exigible al efecto; en absoluto ante un acto o situación de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad o de condescendencia. Así lo supone el indiscutido uso del paso litigioso por los demandados durante el largo periodo de tiempo que declara la Audiencia, 'pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados' a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados -esto matizado, sin efectos obstativos a la servidumbre, en términos del Fundamento 4º de la propia sentencia de la Audiencia- y que 'se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante'; todo lo cual integra mucho más y algo distinto que un acto a aquellos tolerado, sino explicitación de un negocio jurídico, de un pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre al amparo del art. 87.2 LDCG .

Por ello, por lo expuesto, según también se interesa en la impugnación del recurso presente, decae la infracción que del artículo citado se denuncia vulnerado en los motivos de casación estricta, a cualesquiera de los efectos que en ellos se dicen, tanto para con la existencia del título de la servidumbre que concluye la Audiencia, como, y aparte lo ya dicho relativo a la legitimación, en cuanto a sus efectos a favor de los demandados, con el contexto de los predios que cita la demanda, también de la comunidad hereditaria de D.

Victoriano , como ha quedado ya argumentado precedentemente.

Octavo .- La desestimación de todos los motivos en que se basa el recurso de casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC .

Y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ex disposición adicional decimoquinta, punto nueve, de la LOPJ .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la demandante Dª. Tomasa frente a la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 19/10/2017 (Rollo de apelación 111/2017 ), conociendo en 2ª instancia de los autos de juicio Verbal nº 309/2012 del juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ponteareas (en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso), la cual confirmamos, con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.