Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 596/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL
SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00030/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Tfno.: 985/968737-38-39
Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33031 41 1 2018 0000217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LANGREO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000059 /2018
Recurrente: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: RAFAEL PABLO CEBRIAN PAZOS
Recurrido: Benigno , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA NÚMERO 30
En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 596/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 59/2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Langreo, promovido por TELEFÓNICA MÓVILES
ESPAÑA, SAU , demandada en primera instancia, contra D. Benigno , demandante en primera instancia,
siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Langreo se dictó Sentencia con fecha diez de Octubre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Morales Suárez, en nombre y representación de don Benigno , contra Telefónica Móviles España SAU.

Declaro que la inclusión de don Benigno en el fichero Asnef realizada por Telefónica Móviles España SAU, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de don Benigno .

Condeno a Telefónica Móviles España SAU a pagar a don Benigno la cantidad de 10.000 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Telefónica Móviles España SAU pagará las costas causadas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Enero de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula acción personal del artículo 18.4 de la Constitución Española en relación con el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1.982 de 5 de mayo, la Ley Orgánica 15/1.999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como el Real Decreto 1.720/2.007 de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento que desarrolla la LO 15/1.999. Normativa que es la aplicable al caso de autos. Solicita la indemnización, en cuantía de diez mil euros (10.000€) por la intromisión ilegítima en su derecho al honor, cometida por la entidad demandada al incluirle, en fecha 6 de julio de 2.015, en el registro de morosos ASNEF por una deuda de cincuenta y nueve euros con sesenta y un céntimos de euro (59'61€), La sentencia de instancia estima la demanda. Pronunciamiento apelado por la entidad demandada Telefónica Móviles España SAU, quien denuncia errónea valoración de la prueba practicada. Según dice, la deuda por la que el demandante fue incluido en el fichero de morosos es cierta, vencida, exigible. El deudor fue requerido, extrajudicialmente, de pago, con la advertencia de que de no proceder a su abono sería incluido en dichos registros. Con carácter subsidiario cuestiona el importe de la indemnización fijada, la cual considera excesiva, desproporcionada.



SEGUNDO.- Este tribunal, en reiteradas sentencias precedentes, a título meramente enunciativo, no exhaustivo, sentencias de 31 de octubre y 26 de noviembre de 2.018 y la de 10 de enero de 2.019 , como la más reciente, siguiendo la regulación jurídico positiva y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reconoce el derecho a incluir a personas incumplidoras de su obligaciones pecuniarias en los registros, ficheros de morosos, en los términos y previo cumplimiento de los requisitos formales que regulaba la LO 15/1.999 de 13 de diciembre y el reglamento que la desarrolla. Registros que cumplen una función informativa, al permitir que quien los consulta pueda conocer la solvencia o grado de cumplimiento de las obligaciones pecuniarias de las personas que en ellos figuran inscritas.

Como contrapartida a ese derecho la inclusión improcedente en esos registros se ha venido calificando como intromisión ilegítima en el honor de la persona que allí figura, pues esa inclusión afecta tanto en su propia consideración personal como en la opinión que terceros puedan alcanzar de él, al menos en lo relativo al cumplimiento de aquellas obligaciones pecuniarias que asume. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.018 , en la que se reseña una amplia jurisprudencia, sentencias de 5 de julio de 2.004 ; 24 de ab 2.009; 9 de abril de 2.012 ; 29 de enero y 6 de marzo de 2.013 ; 21 de mayo , 4 de junio , 19 de noviembre , 3 de diciembre de 2.014 ; 12 de mayo y 22 de diciembre de 2.015 ; 1 de marzo de 2.016 ; 21 de septiembre de 2.017 , analiza los requisitos exigidos para entender procedente la inclusión de datos en registros de morosos.

Requisitos tanto de naturaleza sustantiva como formales.

Desde el punto de vista material se exige la observancia de lo que se llama 'principio de calidad de datos', esto es que los datos sean exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. La reseñada sentencia del TS de 23 de marzo de 2.018 dice que 'el artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, al desarrollar el artículo 18.4 de la CE , así como las normas del Convenio número 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1.995/46/CE de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de protección de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de los datos personales y a su libre circulación, exige que los datos personales recogidos para su tramitación sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para los que se hayan obtenido, además han de ser exactos y puestos al día'. 'Calidad de dato que cobra especial importancia cuando nos referimos a registros de morosos, esto es ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, datos facilitados por el acreedor o por persona autorizada en su nombre.

El artículo 29.4 de la Ley Orgánica prevé que sólo podrán cederse datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que cuando sean adversos no tengan una antigüedad superior a seis años, debiendo responder con veracidad a la situación económica del momento. Requisitos en los que abunda el artículo 38 del reglamento.

A esos requisitos sustantivos hay que añadir otros de naturaleza formal en cuyo cumplimiento y observancia se ha de ser exigentes, pues con ellos se persigue evitar que cualquier persona sea incorporado a esos registros, cuando a ellos sólo deben acceder las personas que de forma consciente, deliberada, incumplan obligaciones pecuniarias, bien por su situación de insolvencia económica o bien por mantener una postura hostil recalcitrante al cumplimiento de las obligaciones que asume.

El artículo 39 del Reglamento prevé que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en el que se celebre el contrato, y en todo caso al tiempo de efectuar el requerimiento de pago previsto en el artículo 38 1 c) de dicho reglamento que caso de no producirse el pago en el plazo previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.



TERCERO.- Partiendo de lo anteriormente expuesto y centrándonos en el caso de autos, el apelante solicita la revocación de la sentencia denunciando errónea valoración de la prueba practicada en autos. Valora que, tanto de la prueba documental por ella aportada y recogida en soporte DVD, como el interrogatorio del demandante se desprende que su actuación al incluirle en dos registros de morosos, ASNEF y BADESCUG fue legalmente procedente, ajustada a derecho, lo que hace decaer la pretensión indemnizatoria articulada.

Un nuevo examen de las actuaciones de instancia nos lleva a las siguientes conclusiones: 1º.- El apelado, demandante, en fecha 23 de enero de 2.015, firma un contrato de servicios móviles con Movistar, se le asigna el número de teléfono NUM000 y se prevé la domiciliación de los pagos de dicho suministro en la cuenta NUM001 . Dicho litigante ha reconocido su firma en el contrato. Así las cosas y a la vista de la respuesta dada por el Banco Popular (folio 55), la devolución de los recibos que Movistar girase a dicha cuenta es indiscutible pues se trataba de una cuenta cancelada desde el 29 de agosto de 2.013. El demandante, en el acto del juicio, reconoce que el domicilio que figura en el contrato era el que ocupaba con su esposaba, de quien se hallaba en trámites de divorcio y por ese motivo había dado orden a la entidad bancaria para que no atendiera el pago de recibos girados con cargo a la cuenta, al tratarse de una cuenta de naturaleza ganancial. Se desconoce cuándo surgieran los problemas entre el demandante y su esposa, lo que informa el banco es que la cuenta está cancelada desde el año 2.013, no que haya recibido orden de no pagar determinados recibos.

Al no ser satisfechos los recibos con cargo a la cuenta indicada, el que tenía que haberse abonado a partir del 1 de marzo de 2.015, por importe de 25'40 euro, el demandante dice que lo paga en Correos, si bien no aporta justificante de pago, aunque hemos de entender que así fue pues de lo contrario Movistar le habría incluido también por ella en el registro de morosos.

2º.- En ese contrato y encima de la firma del demandante, con unos caracteres tipográficos ciertamente minúsculos se hace constar: 'El firmante declara que los datos incorporados a este contrato son correctos y autoriza la verificación de los mismos. Así mismo, el cliente declara conocer y aceptar en su totalidad las Condiciones Generales de prestación y tarifas de servicio Movistar que le son entregadas en este momento.

Ambas partes, en prueba de conformidad firman el presente contrato en triplicado ejemplar....'.

La apelante aporta un condicionado general en el que se prevé que la cuota de conexión se devengará por una sola vez, en un importe de 25'45 (IVA incluido) y se contempla la suspensión temporal del servicio entre otros supuestos, caso de impago.

El demandante, al declarar, niega haber recibido las condiciones generales. Reconoce su firma, pero dice no haber leído la letra pequeña encima de ella. Lo cierto es que al aportar la entidad apelante unas condiciones generales que no constan firmadas por el cliente, aún en el supuesto de entrega de condiciones generales, desconocemos si fueron esas u otras de contenido diferente, por lo que no pueden tomarse en consideración, a efectos de integrar el contrato.

3º.- La segunda factura, para pagar, a partir del 1 de abril de 2.015, por un importe de 59'61 euros, tampoco se hizo efectiva en la cuenta a la que había sido girada. El impago motivó reclamaciones extrajudiciales, alguna escrita como la remitida a ' DIRECCION000 Nº NUM002 Langreo', domicilio de los padres del demandante y donde dicha persona admite que vivía, a raíz de la ruptura matrimonial. Carta que niega haber recibido y cuya recepción no podemos dar por acreditada, pues aunque se diera por cierta su remisión, lo que es dudoso, no consta la recepción en destino. Lo que reconoce el demandante es haber recibido múltiples llamadas telefónicas reclamando el pago. Apunta el tenor amenazante de esas llamadas, advirtiéndole de que iba a ser incluido en registro de morosos. También dice haber dado respuesta a esas llamadas telefónicas, cuestionando la procedencia de la suma reclamada, pues se le pedía 25 euros más IVA, por la rehabilitación de un servicio que no se había visto interrumpido. Acaba declarando que ante la actitud de Movistar y para poner fin a la situación creada paga en Correos los 59'61 euros reclamados, si bien no puede aportar el recibo por haberlo traspapelado.

La declaración del apelante ha de tomarse en consideración en su conjunto y no de forma parcial. Y así o bien se acepta el pago de la totalidad, en cuyo caso no reunía la condición deudora que justificase su inclusión en el registro de moroso, o bien puesto que no lo prueba y es él quien en base al artículo 1.170 del Código Civil , debe acreditar el pago, se reconoce que el demandante era deudor, pero no de la totalidad de los 59'61 euros, sino de una suma inferior, pues los 25 euros más IVA, de la supuesta rehabilitación del servicio era una cuantía controvertida, cuestionada y no debió incluirse como deuda cierta, vencida y exigible, en los datos publicitados en el registro de morosos, vulnerando con ello el requisito de la calidad del dato, lo que justifica el pronunciamiento condenatorio recogido en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Con carácter subsidiario, la entidad apelante muestra su disconformidad con el cuantum indemnizatorio fijado en la sentencia, el cual valora excesivo, desproporcionado, teniendo en cuenta la difusión, divulgación del dato, de manera que el ataque al honor del demandante tuvo un alcance más bien subjetivo, inmanente.

Hemos de recordar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo tenor, la cuantía de la indemnización debe cumplir una función disuasoria del uso abusivo que puede hacerse de estos registros, como medida coercitiva para conseguir el pago de deudas, por ello no pueden tener un carácter simbólico, sentencias de 21 de junio de 2.018 ; 21 de septiembre y 26 de abril de 2.017 , entre otras muchas, pues las indemnizaciones simbólicas producirían un efecto disuasorio inverso.

La valoración del daño causado debe procurar realizarse en base a consideraciones objetivas, apartándonos de criterios meramente subjetivos y no siempre es fácil de cuantificar. En el caso de autos hemos de tener en cuenta que el demandante fue incluido el 21 de julio de 2.015 en el registro ASNEF, y también en BADESCUG. En este último, consta al folio 58 de los autos, ha permanecido hasta el 21 de marzo de 2.018. En ASNEF constan cuatro consultas, tres de ellas realizadas por Unión Financiera Asturias el 22 de noviembre de 2.017, con un breve lapso de tiempo, por lo que podría reconducirse a una sola.

En BADESCUG, constan múltiples consultas de diversas entidades, desde septiembre de 2.015, hasta el 13 de marzo de 2.018.

Dado el periodo que ha permanecido incluido en este fichero, las consultas realizadas, se desconoce por qué motivos, en algunas ocasiones son reiterativas, sin base para ello, pues no había tiempo material para modificar el fichero, como las realizadas por el Banco Popular los días 20/23/24/26 de octubre de 2.017 y que el demandante no acredita haber sufrido un perjuicio patrimonial, habla de que se entera de su inscripción en el registro cuando se interesa por obtener un préstamo para abrir un negocio y dice que se lo deniegan por ese motivo; ponderando el conjunto de circunstancias anteriormente expuestas se considera más ajustado a derecho el fijar la indemnización a abonar por la apelante en ocho mil euros (8.000€), siguiendo las pautas mantenidas en la sentencia de este tribunal de 31 de octubre de 2.018 ,suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC , desde la sentencia de instancia.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda justifica la no imposición de costas en ambas instancias, artículos 394 nº2 y 398 nº 2 de la LEC .

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOPOR TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, contra la sentencia dictada el diez de octubre de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Langreo, en el Juicio Ordinario N º 59/2.018 Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de fijar en ocho mil euros (8.000€) la suma que la entidad demandada, apelante ha de abonar a D. Benigno . Suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde la sentencia de instancia. No se hace especial condena en costas de ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.