Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 672/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00030/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MNP
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002168
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2018
Recurrente: BANKIA S A
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: BORJA DELGADO VALDÉS
Recurrido: Camino , Estanislao
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 30
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 349/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
número 672/2018, entre partes, de una como demandada apelante, BANKIA SA, representada por el

Procurador de los Tribunales, D. JUAN CAMPOMAR PONS y asistida por el Abogado D. BORJA DELGADO
VALDÉS; y de otra como demandante apelada, Dª Camino y D. Estanislao , representada por el Procurador
de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por LA Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 331 con fecha 28 de junio de 2018 , en el procedimiento juicio ordinario nº 349/18 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Camino y D. Estanislao , con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) y Registro, contenidas en la escritura de novación y modificación de préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2016, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, Bankia SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de enero del corriente año, quedando el mismo concluso para dictar la presente Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2016 declarando que la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador, gastos de Gestoría, y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos. Con carácter subsidiario, se solicita se condene a la restitución de las cantidades pagadas por Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

Por su parte, la demandada se opone a la demandada, impugnando la cuantía, negando la condición de consumidores de los actores y alegando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos se resalta que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.

La sentencia estimó la demanda con condena en costas a la actora.

Contra ella se alza la demandada, reitera los argumentos de su contestación e insiste en que 'se ha de destacar que la parte actora en su demanda pretende la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la Escritura de Novación y Ampliación de Préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de marzo de 2016, ....

En la demanda se omitieron datos de especial trascendencia, como es el determinar el destino del préstamo, así como, no acredita la condición de consumidora de la parte actora.' El préstamo objeto de debate gravaba la finca que era propiedad de la parte demandante con anterioridad a la formalización del mismo y sobre las que recaían distintas hipotecas que habían sido concedidas por diferentes entidades financieras.

Así, en el apartado cargas se indica que la finca se encuentra con dos cargas, al haberse garantizado el pago de dos préstamos diferentes con la misma, por importes de 155.753,27 y 132.800 Euros.

El importe que le fue concedido (fue ampliado) se concreta en la cantidad de 11.233,51 Euros, en la novación también, así como se procedió a modificar a la baja el tipo de interés previsto en aquel préstamo y el plazo de amortización.

Por lo expuesto, la apelante pone en entredicho que sea aplicable a la parte demandante la normativa de consumidores y usuarios, como así pretende en la demanda de forma automática y así sucedió en la sentencia recurrida.

Afirma que: 'atendiendo a la actividad negocial de los actores, dado que el Sr. Estanislao se ha dedica a la construcción no resulta extraño pensar que las cantidades solicitadas en préstamo atiendan a sufragar gastos de su actividad empresarial, dado que los informes de vida laboral son anteriores a la solicitud del préstamo, ante una prueba fehaciente que tendría que haberse formulado por la adversa ex art. 217.2 LEC '.

Respecto a las demás cuestiones planteadas en síntesis reclamó la validez de la cláusula, así como la improcedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades, y la sentencia recurrida que impone a BANKIA el pago de los intereses legales desde el abono de las facturas ex artículos 1101 , 1108 y 1109 del código civil .

Por último, impugnó el pronunciamiento de condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso.

segundo.- Centrados los términos objeto del debate en primer lugar procede, respecto a la negada condición de consumidores a los actores en este préstamo concedido por la apelante, revisadas las alegaciones de las partes y la prueba obrante en autos debemos recordar la existencia de los contratos con doble finalidad. Sentencia TS, Sala de lo Civil, Nº 224/2017, Rec 2783/2014, de 05-04-2017 , relación con el concepto de consumidor para un autónomo o PYME, expresando lo siguiente: ' (...) para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.' Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa la referencia a la escritura pública exime de mayor análisis pues es un préstamo por importe de 11.233,51 euros no hay ni una referencia al uso empresarial del numerario obtenido con el préstamo Por otra parte, la aportación de la vida laboral anterior al préstamo no planteó discusión en el momento de la formalización del préstamo porque en ella se refieren las mismas profesiones (por cuenta ajena). (cfr escritura pública) Procede confirmar la sentencia en este extremo.



SEGUNDO .- En cuanto a la discutida nulidad de la cláusula de gastos consideramos acertados los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal en la que analizando unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, por lo que se refiere al pacto relativa a los gastos a cargo del prestatario que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.



TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere: ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestatario y cuya restitución ha sido acordada en la instancia, consideramos lo siguiente: a) Gastos notariales y de registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017 , ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servicios debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.

Respecto a la jurisprudencia aplicable viene marcada por las sentencias de la Sala Tercera de 27 de noviembre de 2018 ( sentencias 1669 , 1670 y 1671/2018 ) que, reflejando la posición mayoritaria de la Sala, mantienen que el obligado tributario es el prestatario.

Ello no obstante, en este caso, no es posible determinar cuántas copias se expidieron por lo que, aun aceptando la posibilidad de la distribución de los gastos derivados de dicha intervención profesional, no podemos estimar la petición porque no consta cuantas copias (cfr. doc. 6), solicitó la parte que reclama la distribución de los gastos.

Por ello confirmamos este extremo.



CUARTO.- En cuanto a la procedencia de condenar al pago de intereses se ha pronunciado la reciente STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 , donde refiere: 'Decisión de la Sala: 1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)' los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos: 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Procede confirmar la condena al pago de intereses legales.



QUINTO.- En cuanto a la petición de que se revoque la condena en costas el criterio que viene manteniendo la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, en supuestos como el de autos, es el de apreciar una estimación parcial de la demanda, lo que conlleva la no imposición de las costas (en este sentido, la Audiencia Provincial de Les Illes Balears Sección 5ª, sentencia 53/2018, de 15 de febrero de 2.018, Rec. 578/2017 ; Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, sentencia 102/2018, de 22 de marzo de 2.018, Rec.

34/2018 ).

Como corolario de lo anterior, procede citar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2017 'añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo (con limitación de lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el Juzgado no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla, y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si el conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'.

En conclusión, puesto que lo esencial es determinar si la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera, en el caso que nos ocupa, no se aprecia tal autonomía, pues la única diferencia entre la petición principal y la subsidiaria y o alternativa radica en la reclamación de determinados gastos que se contienen en la primera y de los que se prescinde en la segunda. Y como apunta la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda que, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen de la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal'.

Procede estimar el recurso en este punto.



SEXTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares,

Fallo

1) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JUAN COMPOMAR PONS, en representación de BANKIA S.A., contra la Sentencia de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 349/2018, de que dimana el presente Rollo de Sala, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el único sentido de excluir de la condena en costas.

2) No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

3) Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.