Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 382/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00030/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15030 42 1 2016 0006351
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000382 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000557 /2016
Recurrente: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA
Procurador: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado: ACISCLO ALVAREZ GREGORIO
Recurrido: Remedios , Fausto , Fernando , SANATORIO QUIRURGICO MODELO, SL
Procurador: MARÍA FEITO VÁZQUEZ:
Abogado: EVA `PÉREZ RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 25 de enero de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 382-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario registrado
bajo el número 557-2016, siendo parte:

Como apelante , la demandada 'A.M.A., AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE
SEGUROS A PRIMA FIJA' , con social en Madrid, Parque Empresarial Cristalia, edificio 4, Vía de los
Poblados 3, con número de identificación fiscal G-28 177 657, representada por el procurador don Diego
Ramos Rodríguez, bajo la dirección del abogado don Acisclo Álvarez Gregorio.
Como apelada , la demandante DOÑA Remedios , mayor de edad, vecina de Narón (A Coruña),
con domicilio en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de
identidad número NUM003 , representada por la procuradora doña María-José Feito Vázquez, y dirigida por
la abogada doña Eva Pérez Rodríguez.
Además, han sido parte en la primera instancia, como demandados, sin que les afecte la cuestión
planteada en el recurso de apelación:
DON Fausto , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en PLAZA000 , NUM004 , NUM005
NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , que no se personó ante esta
Audiencia Provincial.
DON Fernando , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM008 ,
NUM005 NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM009 , que no se personó
ante esta Audiencia Provincial.
Y 'SANATORIO QUIRÚRGICO MODELO, S.L.' , con domicilio social en A Coruña, calle Virrey Osorio,
30, con número de identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos) 004 849, que tampoco se personó ante esta Audiencia Provincial.
Versa la apelación sobre imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ,
en caso de declaración de responsabilidad profesional médica.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Remedios contra D. Fernando , absolviendo a éste de los pedimentos efectuados en su contra.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Remedios contra D. Fausto , 'Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.L.' y A.M.A. Agrupación Mutual Aseguradora, debo condenar a éstos, con carácter solidario, a que abonen a la actora las siguientes cantidades: - Por 386 días impeditivos: 20.712,76 euros.

- Por 28 puntos por lesiones permanentes de carácter fisiológico: 30.533,72 euros, cantidad que deberá incrementarse en un 10% en concepto de factor de corrección.

- Por 16 puntos de perjuicio estético: 13.669,12 euros.

- Por incapacidad permanente parcial: 17.612,70 euros.

En cuanto a intereses y costas, se está a lo dispuesto en los dos últimos fundamentos de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de A Coruña, recurso que deberán interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes al en que se les notifique esta sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija', dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Remedios escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de octubre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 17 de octubre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 19 de octubre de 2018, registrándose con el número 382-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 14 de noviembre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Diego Ramos Rodríguez en nombre y representación de 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-José Feito Vázquez, en nombre y representación de doña Remedios , en calidad de apelada. No habiéndose personado don Fausto , don Fernando , ni 'Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.L.', por el letrado de la Administración de Justicia se acordó que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera fin al recurso.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 2 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de enero de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 23 de octubre de 2009 doña Remedios fue intervenida quirúrgicamente en un sanatorio dependiente del 'Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.L.', actuando como cirujano el ginecólogo Dr. don Fernando , y como anestesista el Dr. don Fausto . Ambos, ginecólogo y anestesista, tenían concertada su responsabilidad civil profesional con la entidad 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija'.

2º.- Doña Remedios sufrió diversas complicaciones durante la intervención, de la que le restan diversas secuelas.

El 15 de marzo de 2010 doña Remedios promovió acto de conciliación con 'Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.L.', achacando la responsabilidad al anestesista, cuya identidad decía desconocer, a fin de que la mercantil se aviniese a indemnizarla en 449.529,89 euros (páginas 47 y siguientes de la copia electrónica adjunta a la demanda, y 22 del testimonio de las Diligencias Previas que se dirá).

El 29 de septiembre de 2019 una abogada, actuando en nombre de doña Remedios , remitió una carta certificada con acuse de recibo al anestesista don Fausto , poniéndole en conocimiento la reclamación existente (página 59 de la copia electrónica, y 29 de la copia de las diligencias previas). Don Fausto manifestó que hizo llegar esta comunicación a la entidad aseguradora (declaración prestada el 4 de febrero de 2015 en las diligencias previas, copia a la página 296).

3º.- Se formuló querella en nombre de doña Remedios por estos hechos, dando lugar a las diligencias previas número 57173/2010 del Juzgado de Instrucción número 7 de A Coruña, en las que se recibió declaración a don Fausto el 4 de febrero de 2015. Ulteriormente se archivaron las diligencias.

4º.- El 4 de mayo de 2016 se presentó por doña Remedios la demanda que dio origen al expediente judicial que ahora se revisa, reclamando una indemnización de 511.688 euros.

5º.- En lo que aquí interesa, tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, y entre otros pronunciamientos se condena a 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija' -solidariamente con otros demandados- al pago de una indemnización de 85.581,67 euros. En lo que es objeto del recurso, el fallo de la resolución judicial remite en cuanto a intereses a su fundamento cuarto. En este se establece 'Son de aplicación los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la aseguradora demandada y condenada. La STS 343/2016, de 24 de mayo , señala '...Pero es que, además, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2012 , 12 de julio y 26 de octubre de 2010 , 31 de enero 2011 , entre otras) rechaza que constituya causa enervadora de la imposición de los intereses penitenciales el seguimiento de un procedimiento judicial para determinar la responsabilidad por el siniestro y la cuantía de la indemnización...'. No existe, pues, causa que le exonere del pago de tales intereses. Tampoco se exonera por el hecho de que el caso presente cierta complejidad.

De conformidad con lo dispuesto en el propio art. 20 regla 6ª, el día inicial del cómputo será el 30/09/2010, fecha en la que se dirigió por carta reclamación al asegurado, el anestesista demandado, que éste, según su declaración que consta en el procedimiento penal, puso en conocimiento de su compañía aseguradora. De la existencia del acto conciliatorio entre la actora y el hospital demandado- la demanda de conciliación tiene fecha 15.03.2010 y el acto es de 19.05.2010-, según esa declaración, tuvo conocimiento el anestesista, en su momento, pues se le comunicó'.

Contra la imposición del devengo del interés se alza la aseguradora.



TERCERO .- No abono de indemnización lógica y razonable .- En lo que vendría ser el primer motivo del recurso de apelación se sostiene que la oposición a indemnizar por ser cuestionable la responsabilidad debe considerarse como algo lógico y razonable. Invocándose la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 18 de enero de 2018 para supuestos en que 'si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada', se aduce que (a) La intervención quirúrgica se llevó a cabo en octubre de 2009; (b) la aseguradora no fue parte ni en el acto de conciliación, ni en el procedimiento penal previo; (c) ninguna reclamación juridicial o extrajudicial previa se realizó a la aseguradora antes de ser emplazada en este procedimiento ordinario el 19 de mayo de 2016 (7 años después); (d) la demanda se dirige contra dos médicos y un centro sanitario, que negaron siempre su responsabilidad; (e) hubo divergencias entre los distintos peritos. Por lo que -sigue argumentándose- dada la complejidad de la cuestión, responsabilidad médica, no sujeto a reglas fijas, existen motivos para considerar que concurre la causa de exclusión prevista en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , porque fue necesario el litigio para resolver una situación de incertidumbre y duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar; situación en la que no cabe exigir a la aseguradora demandada, una conducta distinta a la que tuvo; pues ello en definitiva supondría perjudicar la defensa de sus asegurados -llevada a cabo por letrados de la libre designación de estos- y conculcar de una manera u otra el propio contrato de seguro concertado con dichos profesionales; no pudiendo hablarse de retraso culpable o imputable a la aseguradora, ni de que ésta hubiera utilizado el proceso como maniobra dilatoria para retrasar el pago.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La doctrina que se cita por la apelante, contenida en la sentencia número 26/2018, de 18 de enero (Roj: STS 49/2018, recurso 2300/2015 ) de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, es mera reiteración de la contenida, entre otras, en las sentencias 523/2017, de 27 de septiembre (Roj: STS 3377/2017 , recurso 1347/2015 ); 8 de febrero de 2017 (Roj: STS 413/2017, recurso 2524/2014 ) y 20 de enero de 2017 (Roj: STS 176/2017, recurso 1637/2014 ). Y es cierto que la doctrina afirma lo que se recoge en el motivo. Pero se omite que se añade: 'Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho'.

2º.- Si la aseguradora conoce la existencia del siniestro, no es causa justificada forzar un litigio porque se discrepe en cuanto a la culpa, o de la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido. Doctrina que ha sido aplicada también a supuestos de responsabilidad civil por negligencia profesional. Así, la sentencia de 8 de febrero de 2017 (Roj: STS 413/2017, recurso 2524/2014 ), en un supuesto de responsabilidad de un abogado, reiterando lo resuelto en la sentencia 123/2011, de 9 de marzo (Roj: STS 2692/2011, recurso 1021/2007 ), se estimó procedente la condena al pago de intereses, 'pues no cabe calificar de razonable o justificada la negativa de la aseguradora a cumplir con su deber de satisfacer la prestación frente al perjudicado lo antes posible', a partir de un hecho acreditado como fue que la aseguradora había tenido conocimiento de la existencia del siniestro por la notificación recibida del Colegio de Abogados y no se personó en un sumario ante la Audiencia Provincial; estableciendo que no puede considerarse justificada la negativa al pago o consignación del asegurador que elude el deber de observar una actitud diligente a fin de lograr la rápida liquidación del siniestro, adoptando una conducta pasiva al margen de su deber de poner en marcha los mecanismos a su alcance para determinar económicamente el valor del daño y lograr la pronta satisfacción de la víctima, con omisión de la obligación de pagar o consignar en los tres primeros meses siguientes al siniestro al menos el importe mínimo de lo que fuera debido. Eso sí, la sentencia fija el inicio del devengo del interés a la fecha en que la aseguradora tuvo conocimiento del siniestro, como acertadamente hace el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez en la sentencia apelada.

Doctrina que también se aplica en los supuestos de negligencia médica, rechazando que sea preciso el procedimiento judicial para establecer la relación de causalidad entre una infracción de la lex artis ad hoc y las lesiones padecidas, porque: (a) Se aplica contra quien ha sufrido las consecuencias de una intervención quirúrgica anormal o no esperada, y favorece a una aseguradora pasiva que no hizo nada desde el momento en que tuvo conocimiento del siniestro, lo que es incompatible con la mención 'en cualquier supuesto' del artículo 20 comentado; (b) la regla 8ª, como causa de exoneración, debe interpretarse restrictivamente en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; (c) ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada; (d) De prosperar el razonamiento exculpatorio de la sentencia se haría una interpretación contraria al carácter sancionador que se atribuye a la norma. El daño existió y ninguna duda razonable tuvieron los jueces de la 1º y 2ª instancia para determinar la responsabilidad en el mismo de los demandados [ STS 20 de enero de 2017 (Roj: STS 176/2017, recurso 1637/2014 )]. Sentencia que, también, fija el inicio del devengo en la aseguradora tuvo conocimiento del siniestro, pues 'desde ese momento estuvo a su alcance averiguar las consecuencias que el mismo había provocado al demandante y actuar en consecuencia, lo que no hizo'; criterio que, como se dijo, sigue la sentencia apelada.

3º.- Está acreditado que el 29 de septiembre de 2019 requirió al anestesista, participándole la reclamación existente. Que él ya conocía porque el sanatorio le había comunicado el previo acto de conciliación en similares términos. Y el médico comunicó a su aseguradora el siniestro. Luego no puede hacerse de nuevas a la presentación de la demanda. Y pese a conocer el siniestro, nada hizo en orden a determinar su posible responsabilidad, conocer el alcance del daño, repararlo, y en su caso ofrecer una indemnización mínima.

Las dudas sobre la responsabilidad pocas pueden ser: Si bien la actual demanda se dirige contra el anestesista y el cirujano, todas las actuaciones anteriores siempre se centraron en el anestesista. Cuestión que, por otra parte, para la aseguradora poca duda ofrece, pues asegura la responsabilidad civil de ambas.

La complejidad de la cuestión, a la que se refiere la sentencia apelada, deriva de tener que analizar un acto médico, que se escapa a los conocimientos técnicos de un jurista, y tiene que apoyarse en los peritos.

Pero excluido lo anterior, la sentencia apelada analiza con contundencia los distintos informes y opiniones, para concluir la responsabilidad del anestesista y descartar la del cirujano. No parece que la aseguradora de los médicos tenga mayores dificultades para llegar a la misma conclusión. Es más, ya ni se discute en apelación tal pronunciamiento.



CUARTO .- La falta de razonabilidad de la pretensión .- En segundo lugar, muestra la discrepancia con la sentencia apelada, porque no tuvo en consideración la divergencia entre la cantidad reclamada por la actora (511.688 €), que se ha demostrado totalmente desproporcionada a la vista de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia (85.581,67 €); se ha reconocido poco más de un 16% de lo solicitado en la demanda, lo que también excluiría el devengo del interés.

El motivo no puede ser estimado.

La mera diferencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado en la sentencia hace ya tiempo que dejó de considerarse por la jurisprudencia de esta Sala, salvo casos excepcionales de diferencias extraordinarias, como una causa que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro [ STS 317/2018, de 30 de mayo (Roj: STS 2015/2018, recurso 2048/2015 ); 11 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3718/2015, recurso 1784/2013); 12 de junio de 2013 (Roj: STS 3446/2013, recurso 82/2011); 20 de diciembre de 2011 (Roj: STS 9152/2011, recurso 533/2008) y 677/2011, de 28 de septiembre (Roj: STS 6050/2011, recurso 1980/2008), entre otras].



QUINTO .- El retraso desleal .- En penúltimo lugar se invoca la infracción del principio de la buena fe, que exige el ajuste del ejercicio de los derechos a las pautas regidas por este principio e implica en su consecuencia el rechazo de aquellas actitudes que se aparten de un comportamiento honrado y justo. Así -se argumenta- alude a menudo la Jurisprudencia a la existencia de un retraso desleal en la reclamación ('Verwirkung', en la doctrina germánica), razonando que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara; concluyéndose que no es conforme a Derecho pretender unos intereses moratorios de tan gran entidad que exceden el importe del principal, no habiendo sido reclamada la cantidad en su tiempo oportuno o demorando injustificada y artificialmente la interposición de la demanda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 7.1 del Código Civil establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. El concepto de retraso desleal en el ejercicio del derecho parte del principio que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la 'verwirkung' o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

Son características de esta situación de retraso desleal ( 'Verwirkug' ): (a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; (b) la omisión del ejercicio; (c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, que convierte en desleal e intolerable el posterior ejercicio retrasado.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. Se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por su parte, en la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas'. Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. Es decir, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito; ha de generarse en el deudor una razonable confianza acerca de la no reclamación del derecho de crédito, que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. La jurisprudencia lo viene en muchos casos aplicando bien por la vía del abuso de derecho, bien por la doctrina de los actos propios.

Tal es la doctrina mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 634/2018, de 14 de noviembre (Roj: STS 3868/2018 , recurso 373/2016 ), 260/2018, de 26 de abril (Roj: STS 1502/2018 , recurso 2812/2015 ), 148/2017, de 2 de marzo (Roj: STS 794/2017 , recurso 389/2015 ), 29 de marzo de 2016 (Roj: STS 1294/2016, recurso 129/2014 ), 15 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3800/2015, recurso 1677/2013 ), 1 de abril de 2015 (Roj: STS 2212/2015, recurso 1171/2013 ), 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4738/2013, recurso 693/2011 ), 19 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) del Pleno de la Sala , 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008 ), 21 de junio de 2011 (Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008 ) y 3 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6805/2010, recurso 437/2007 ), entre otras.

2º.- No hay ningún retraso desleal en el ejercicio de acciones. El siniestro acontece en el año 2009.

En el año 2010 se formula una conciliación con el sanatorio, en la que se le solicita que facilite el nombre del anestesista, pues la paciente lo desconocía. En el mismo año 2010 se reclama al anestesista y 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija' es conocedora de tal reclamación y por lo tanto del sinestro. El 20 de octubre de 2010 se presenta una querella por estos hechos, iniciándose unas actuaciones penales, que vetan el ejercicio de acciones civiles independientes por parte de la lesionada, y que finalizan hasta que se dicta el auto de 5 de mayo de 2015; presentándose la demanda origen de estas actuaciones el 4 de mayo de 2016. Hay una continuidad en la reclamación. No puede achacarse a la demandante la anómala tardanza en la tramitación de un procedimiento penal.



SEXTO .- Los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En último lugar, se sostiene que los únicos intereses a devengar serían los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que, desde que se dicte sentencia condenando al pago de una cantidad líquida, se devengará 'un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley'. Al existir un interés específico previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , cuyo tipo además es superior, la jurisprudencia establece la incompatibilidad de los intereses procesales del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con los de cualquier otra naturaleza, debiendo prevalecer el devengo de los de tipo superior del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no siendo dos intereses acumulables [ STS 12 de marzo de 2012 (Roj: STS 1909/2012, recurso 1203/2008 ) y 16 de abril de 2009 (Roj: STS 1893/2009, recurso 209/2004 )].

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija' , contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 557-2016, y en el que es demandante doña Remedios , y codemandados don Fausto , don Fernando y 'Sanatorio Quirúrgico Modelo, S.L.'.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer a la apelante 'A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija' las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0382 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0382 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 9 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-