Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 670/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0005389
Recurso de Apelación 670/2018
Autos Nº: 769/17
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE ALCOBENDAS
Apelante- demandante: DON Juan Francisco
Procurador: DON FEDERICO BRIONES MÉNDEZ
Impugnante-demandada: DOÑA Marisa
Procuradora: DOÑA MARÍA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández Layos
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
modificación de medidas seguidos, bajo el nº 769/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Alcobendas,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Juan Francisco , representado por el Procurador Don
Federico Briones Méndez.
De la otra, como impugnante-demandada Doña Marisa , representada por la Procuradora Doña María
del Rosario Larriba Romero.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimo en parte la demanda presentada por D. Juan Francisco representado por la Procuradora Sra. Briones defendido por el Letrado Sr. De Frutos contra Dª Marisa representada por la procuradora Sra. Larriba defendida por la letrada Sra. Marcos.

Acuerdo la modificación de la sentencia de 14 de junio de 2004 en las siguientes medidas.

1.- La extinción de la pensión alimenticia que abonaba el padre a su Hija Dª Rosaura .

2.- La extinción de la atribución del uso de la vivienda a la parte demandada. Estableciéndose el uso por años alternos.

Se desestiman las demás peticiones de las partes.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Juan Francisco , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Marisa escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de enero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar y declarar que la demandada tampoco goza del derecho al uso de la vivienda que la ocupó por ser progenitora custodia devolviendo la posesión a la propietaria que es la compañía Laigar SL, declarar extinguida la obligación de pagar la pensión del hijo por haber alcanzado vida independiente y no ser necesaria para su subsistencia y se alega entre otras razones que se establezca en su caso un plazo para el abandono de la vivienda y recuerda que la sociedad tiene dos inmuebles el apartamento de Marbella y la vivienda de la Moraleja y niega que la sociedad sea una sociedad ganancial encubierta . Añade que no haber terminado los estudios, no es un obstáculo que impida ejercer profesión u oficio que le proporcione ingresos que le permitan subsistir.

Por su parte doña Marisa pide que se desestime el recurso formulado ante la sentencia apelada y solicita que se desestimen las pretensiones del contrario a excepción de la extinción de los alimentos de la hija dada su conformidad y alega entre otras razones que lo acordado no ha sido solicitado y reseña el despido de la Sra. Marisa lo que supone que sus ingresos no son similares y concluye que no se pidió por la parte contraria el uso alterno y precisa que los ingresos del interesado son de 150.000 euros anuales y concluye los intereses más necesitados de protección son los de la madre e hijos . Explica que la sociedad no se liquida por la oposición del apelante. Aclara que el domicilio familiar era propiedad de los entonces cónyuges Se presenta oposición.



SEGUNDO.- Se pretende se extinga el derecho de uso de la vivienda y que se declare que la demandada no tiene derecho a ocuparla y que cese la obligación de abonar los alimentos del hijo Cipriano de 24 años de edad como nacido el NUM000 de 1994.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne al uso de la vivienda y la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, - en los términos que se dirán - que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 14 de junio de 2004 que atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos menores.

Se dijo entonces que era ' el interés más necesitado de protección y a la vista de la voluntad conforme de ambos litigantes al respecto. En este sentido debe señalarse que la atribución del uso de la vivienda corresponde a los hijos con independencia de la titularidad de la misma , al tratarse del domicilio habitual de la familia. De este modo , y sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponder a la sociedad Laigar , actual propietaria, al haber sido cedida por el Sr. Juan Francisco , como titular de forma exclusiva de la misma, debe mantenerse el uso y disfrute en el sentido señalado en el auto de medidas.

Debe mantenerse de igual manera la no atribución parcial del uso de la vivienda al padre, en lo que se refiere a las dependencias destinadas a laboratorio, despacho y sala de espera. Reiterando al efecto el carácter excepcional con que procede acordar el uso compartido de la vivienda, que en este caso no ha sido consentido por ambas partes, y apreciando a su vez que la única actividad que venía realizando en su domicilio era meramente accesoria, al tener instalado un pequeño laboratorio donde se fabricaban prótesis oculares, el cual sería idéntico al existente en la Clínica Doctores Laiseca donde trabaja habitualmente, y sin que se hubiera acreditado que atendiera pacientes en su vivienda . En suma, y al apreciar que la utilización de las dependencias de la vivienda no resulta necesaria para el desarrollo de la actividad profesional, no se accede a lo interesado.

Reiterar a su vez que el uso de la vivienda comprende el ajuar doméstico....'.

Asimismo aquella sentencia fijó una pensión de alimentos de 1200 euros por cada uno de los tres hijos.

La sentencia de este Tribunal de 11 de marzo de 2005 estimó el recurso de apelación en parte y razonó sobre las características de la vivienda y que ' igualmente, a través de un entramado societario , los cónyuges son titulares de un apartamento en Marbella, con una superficie total...' y en el fallo de la sentencia fijó una pensión de alimentos de 1800 euros mensuales para cada hijo.

La posterior sentencia de divorcio de 12 de mayo de 2009 mantuvo las medidas anteriormente fijadas en relación a los tres hijos y la sentencia que dictó este mismo Tribunal en recurso de apelación de fecha de 27 de julio de 2011 confirmó en su integridad aquellos pronunciamientos.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, - en los términos que se indicarán - transcurridos unos 7 años desde aquel entonces, por cuanto el hijo - quien en fecha 22 de abril de 2017 es diagnosticado de enfermedad traumática severa, concluyendo que padece un traumatismo craneoencefálico complejo con un tratamiento que entre otras recomendaciones reseñan reposo relativo , curas y retiradas de grapas y suturas en 7 días y plan de traumatología de movilización con bastones , informándose radiológicamente en 4 de mayo de 2017 cambios post quirúrgicos secundarios a reducción y colocación de placas de osteosíntesis - realiza en el curso 2017-2018 en la Universidad Europea el Proyecto Fin de Grado, habiendo estado dado de alta durante 155 días en la TGSS lo que impide en tales circunstancias la extinción de la pensión alimenticia dado que el mismo no ha concluido el período de formación .

Dicho lo cual es lo procedente a la vista de cuanto se ha expuesto fijar un período de un año a contar desde la presente resolución para dicha extinción de manera que transcurrido dicho plazo cesará la obligación de abonar la pensión alimenticia, salvo que con anterioridad concurran dichas condiciones de independencia económica en Cipriano .

Respecto de la vivienda , como quiera que ambos hijos son ya mayores de edad no procede mantener el uso establecido en la sentencia objeto de modificación, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que : 'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la vivienda al cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 .

En esta tesitura procede dejar sin efecto dicha medida de atribución de uso y disfrute y como quiera que en la actualidad consta la situación de desempleo de la impugnante con una prestación económica diaria de 36,60 euros se concede a la misma un plazo de 6 meses para el desalojo de la vivienda transcurrido el cual no se otorgará uso alterno a ambos litigantes dada la titularidad jurídica del inmueble perteneciente a una sociedad limitada integrada por ambas partes que ejercerá la titularidad dominical en los términos legalmente establecidos.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Juan Francisco y desestimando la impugnación formulada por Doña Marisa contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcobendas , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 769/17, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija un período de un año a contar desde la presente resolución para la extinción de la pensión alimenticia de Cipriano , de manera que transcurrido dicho plazo cesará la obligación de abonar la pensión de alimentos , salvo que con anterioridad concurran las condiciones de independencia económica en Cipriano , en cuyo momento quedará extinguida y ello sin perjuicio de las acciones que al mismo puedan corresponder en los términos del artículo 142 y ss.. del CC .

Respecto de la vivienda no procede mantener el uso establecido en la sentencia objeto de modificación, y por ello se deja sin efecto la medida de atribución de uso y disfrute de la misma concediendo a doña Marisa un plazo de 6 meses para el desalojo de la vivienda.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir y dése el destino legal al depósito constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0670-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe