Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 477/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00030/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002232
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000424 /2017
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Iván
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 30/2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 477 Año 2018
Juicio Ordinario 424/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto

en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Iván ; contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante,
el demandado, representado por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendido por el Letrado
Sr. Tronchoni Ramos y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz
y defendido por la Letrado Sra. González Fernández y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
José Miguel García Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha cinco de junio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Teresa Pérez Muñoz en nombre y representación de don Iván frente a la entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula consignada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el notario don Manuel Fermín Domínguez Rodríguez el número de protocolo 1.147 que repercute de manera genérica todos los gastos de constitución de hipoteca y que se contienen en la cláusula quinta.

2.- Condenar a la entidad demandada a devolver a don Iván la cantidad de 2.089,63 euros más los intereses legales devengados desde la fecha en que efectivamente se pagaron.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BBVA, S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad demandada, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia en fecha 5 de junio de 2018, por la que fue íntegramente estimada la demanda interpuesta por D. Iván y se declaró la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el notario D. Manuel Fermín Domínguez Rodríguez bajo el nº 1.147 de su protocolo, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 2.089,63 € más los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de pago.

El recurso de apelación, al que se ha opuesto de forma expresa la representación procesal del actor, se limita a impugnar el pronunciamiento de condena en lo que respecta a los gastos por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados e intereses a cargo de la entidad prestamista desde la fecha de pago de las diversas partidas de gastos satisfechas por el prestatario, y comprende un total de dos motivos. En éstos se denuncia la improcedencia de la declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos tributarios por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la incorrecta aplicación del art. 1.303 del Código Civil en lo relativo a los intereses legales reclamados en la demanda rectora del pleito.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de la entidad prestamista demandada cuestiona el pronunciamiento de condena a la restitución de la suma abonada en su día por el prestatario demandante en concepto de cuota del impuesto de actos jurídicos documentados, en los términos concretados en los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia (1.455,20 € en total). La cuestión suscitada por medio del primer motivo del recurso de apelación tiene un alcance estrictamente jurídico, y esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la misma en las recientes sentencias de fecha 3-11-2017, 15-1-2018, 29-1-2018, 16-3-2018, 27-3-2018, 26-4-2018, 27-6-2018, 28-9-2018 y 28-12-2018, referidas a supuestos similares al presente, en los que la sentencia de primera instancia había declarado la nulidad de la cláusula de gastos a cargo de los prestatarios.

Como ya indicábamos en dichas resoluciones, conviene dejar claro que, una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a gastos, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1.303 del Código Civil, sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto. Por tanto, no se trata de que el Banco tenga que abonar al prestatario todos y cada uno de los importes abonados por el mismo en concepto de gastos e impuestos derivados de la escritura de hipoteca, sino que, en cualquier caso, deberá procederse como si la cláusula cuestionada no hubiera operado nunca, como si no hubiera sido incluida en el negocio jurídico y, por tanto, atendiendo a las normas aplicables en defecto de pacto. En definitiva, se trataría de restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido nunca la cláusula declarada nula por abusiva, de modo que si ha abonado gastos que correspondían a la entidad financiera, ésta deberá resarcirle por los importes abonados como consecuencia de la cláusula declarada nula, y que el prestatario no hubiera abonado en caso de no haberse incluido dicha cláusula en la escritura.

Como señalábamos también en las citadas sentencias de esta Sala, la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de gastos a cargo del prestatario afloró como consecuencia de las consideraciones contenidas en la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23-12-2015. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, cláusula que establecía que en todo caso era el prestatario quien deba afrontar esos gastos en su totalidad, y la ratio decidendi de la referida sentencia sostiene que esa transmisión a uno sólo de los contratantes de los gastos es abusiva, analizando el tratamiento en los casos de formalización, inscripción y tributación. La referida sentencia utiliza como argumento principal que la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos es abusiva en atención a lo que dispone el art. 89 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que versa sobre cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, el art. 89.3 considera abusiva 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. Es por lo que, siguiendo el criterio de nuestro Tribunal Supremo, procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula controvertida que se contiene en la sentencia de instancia, por más que aparezca de forma clara, como sostiene la recurrente en la primera alegación de su escrito de interposición del recurso, considerando que su aplicación entraña un evidente desequilibrio en las prestaciones del contrato para el consumidor, condición que en este caso ni siquiera se cuestiona concurra en el demandante prestatario. En esencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, no cabe atribuir todos esos gastos al prestatario, porque quien tiene interés en que conste en escritura pública el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y en asentarlo en el Registro de la Propiedad, es precisamente el profesional que concede el préstamo, y no el prestatario.



TERCERO.- Una vez sentada la doctrina general que se expone en el precedente fundamento de derecho de esta sentencia resulta procedente determinar de forma clara qué parte del contrato de préstamo con garantía hipotecaria debe hacerse cargo de cada una de las partidas de gastos derivadas del otorgamiento de la escritura pública de que se trata. El recurso de apelación de la entidad prestamista se ciñe básicamente a este concreto aspecto de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo relativo a la condena de abono de la cuota del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ya satisfecha por el prestatario demandante, toda vez que la decisión del Juez a quo no se ajusta plenamente a la doctrina que se refleja en las sentencias de este tribunal que han sido enumeradas en el precedente fundamento jurídico de esta misma resolución.

En efecto, las citadas sentencias de esta Sala han venido a estudiar con cierto grado de detalle esta cuestión, y han fijado las siguientes pautas en relación con la concreta partida de gastos que es objeto de debate en el presente recurso de apelación: El negocio jurídico del que derivan los gastos correspondientes a la cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentos, la concesión de un préstamo (negocio obligacional) con simultánea constitución de garantía hipotecaria (negocio accesorio real), está sujeto a tributación, dado el uso de documentos notariales, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados. La la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23-12-2015 hace alusión a los gastos fiscales que ocasiona el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria. Critica que no se haga distinción alguna y recuerda las previsiones sobre quien sea el sujeto pasivo de los arts. 8, 15.1 y 27.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP). En efecto, el art. 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993 dispone que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente 'y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario (...) a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (...). c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'.

Estas previsiones se especifican en el art. 15.1 Real Decreto Legislativo 1/1993 que señala 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

Precisa luego la referida sentencia que el art. 27.1.a) Real Decreto Legislativo 1/1993 sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, y dice que el art. 28 ( rectius 29) dispone que 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'. Volvemos así a la situación descrita anteriormente. El adquirente del derecho es la entidad prestamista, que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía. Por otro lado, quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al notario, y se benefician con la constitución de la garantía hipotecaria. Por ello, la sentencia del Tribunal Supremo ya mencionada argumenta que 'la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil'. Al menos en lo que respecta a Actos Jurídicos Documentados es sujeto pasivo, según la sentencia de 23-12-2015, 'en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante'.

Por ello, considera que la previsión de que el prestatario afronte todo el coste fiscal de la operación contraviene el art. 89.3 del TRLGDCU, en tanto considera abusiva la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Sin embargo, esta posición del Tribunal Supremo no siempre se ha seguido por los pronunciamientos judiciales adoptados hasta la fecha. Algunas resoluciones excluyen una condena de cantidad por tributos a la entidad que predispuso la cláusula calificada como abusiva, atendiendo a que el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone que 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Tal norma reglamentaria parece contradecir el art. 29 TRLITP y 31.1 de la Constitución Española, y no se debería aplicar por los tribunales por virtud de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues supone una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo entiende así, pudiéndose citar la sentencia de 19 noviembre de 2001 (rec. 2196/1996), y las que le siguen, en contraposición con la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la sentencia a la que nos hemos referido, de modo que el conflicto parece claro, aunque debe considerarse que la unidad de hecho imponible no puede conducir, sin más, a considerar 'adquirente' al prestatario, pues éste ciertamente recibe el importe del préstamo, pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional, la entidad financiera, lo que motiva la conclusión de la tan mencionada sentencia de 23-12-2015, en cuanto señala que 'la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil...'.

No obstante, una cosa es lo que podamos considerar respecto del obligado tributario, y otra la situación imperante al respecto al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de modificación y ampliación del préstamo hipotecario otorgada por los recurrentes y sobre la que hemos de resolver. En efecto, como indicábamos anteriormente los efectos de la nulidad de la cláusula referida a gastos no puede ser otro que el de operar como si dicha cláusula no hubiera existido, de modo que hay que determinar quién hubiera pagado el impuesto derivado de la referida escritura pública, aunque en la misma no se hubiera incluido dicha cláusula, debiéndose concluir que, en todo caso, el gasto de referencia era inevitable para el prestatario, a la luz de la doctrina de los tribunales administrativos y de las Salas de lo Contencioso administrativo. Esto es, el prestatario, incluso si la cláusula no hubiese existido, habría pagado igualmente el impuesto en el presente escenario jurídico, porque él era el designado como obligado tributario y frente a él se hubiera dirigido la Administración Tributaria en caso de impago, por lo que el abono del impuesto lo hubiera realizado igualmente el prestatario, aunque nada más fuera por evitar las consecuencias tributarias desfavorables de no hacerlo, sin que pudiera compeler a la entidad financiera a que fuera ella quien procediera al abono de aquél.

En definitiva, no podemos menos que concluir que si la aplicación del TRLITP en relación con el Reglamento que la desarrolla ha generado dudas interpretativas, habiendo sido las mismas resueltas, en reiteradas resoluciones, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no nos parece procedente que el juez civil deje de aplicar dicha doctrina jurisprudencial contencioso administrativa, pues no es el derecho civil el que rige en orden a dilucidar la cuestión relativa a quién es el sujeto pasivo del impuesto, ni la jurisdicción civil la competente para hacer tal determinación (por más que pueda, como no podía ser de otro modo, realizar las consideraciones que estime oportunas al respecto) sino que, una vez efectuada la tarea de control de contenido de una cláusula contractual y declarada su nulidad, lo que procede aplicar, con efectos prejudiciales, es la normativa reguladora del impuesto de que se trate y la jurisprudencia contencioso administrativa correspondiente a la misma.

Es de destacar a este respecto que la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha reiterado en varias recientes sentencias de 23-1-2019 que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15-3, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Contencioso- Administrativa del propio Tribunal Supremo nº 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esta Sala. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

La aplicación de esta doctrina ha de determinar la estimación del motivo primero del escrito de interposición del recurso devolutivo en el sentido de excluir del pronunciamiento de condena que se refleja en el apartado 2) del fallo de la sentencia de primera instancia la suma reclamada por el demandante en concepto de cuota del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados satisfecha en su día por éste (1.455,20 €, según se refleja en el correspondiente apartado del relato fáctico de la demanda rectora del pleito y en el Doc. nº 4 de los aportados con dicho escrito).



CUARTO.- Procede rechazar el motivo segundo del recurso de apelación de la parte demandada, relativo a la imposición de intereses desde la fecha de abono por la parte prestataria de las diversas partidas de gastos objeto de reembolso, porque, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala reflejada en las sentencias citadas en el fundamento de derecho segundo de esta misma resolución, la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario hipotecario impone a la entidad financiera prestamista el resarcimiento por los importes abonados como consecuencia de la cláusula declarada nula (y que el prestatario no hubiera abonado en caso de no haberse incluido dicha cláusula en la escritura), incluyendo los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su pago, como se ha acordado en la sentencia de instancia.

Como se ha resuelto en la reciente sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19-12, el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no puede ser directamente reconducido a la norma del Código Civil (art. 1.303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (gestoría, notario, Registro de la Propiedad, etc.) en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva. A estos efectos, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación de la parte demandada determina igualmente la estimación en parte de la demanda rectora del pleito, por lo que procede no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de primera instancia o de esta alzada ( arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia en fecha 5 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario nº 424/2017 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente el pronunciamiento 2) del fallo de dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de la cantidad de 1.455,20 € abonada por el actor en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, declarando no haber lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Miguel García More no, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.