Sentencia CIVIL Nº 30/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 656/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000656/2018
NIG: 3800642120170005217
Resolución:Sentencia 000030/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000685/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Gabriela ; Abogado: Agustin Cerrudo Hernandez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Apelante: Balbino ; Abogado: Nancy Dorta Gonzalez; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 656/2018
Autos nº 685/2017
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de enero de dos mil diecinueve.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso n.º
685/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Gabriela , representada por la Procuradora D.ª Ana Jesús García Pérez, y asistida por el Letrado D. Agustín
Cerrudo Hernández, contra D. Balbino , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González,
y asistido por la Letrada D.ª Nancy Dorta González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª María de los Angeles Antón Padilla, dictó sentencia el 25 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Gabriela , representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérezcontra DON Balbino , representado por el Procurador Don Buenaventura Alfonso González, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes al mismo y con las siguientes medidas civiles: -La patria potestad del hijo menor será compartida.

-La guarda y custodia la ostenta la madre -El régimen de visitas y vacaciones será flexible, el que libremente convengan y acuerden padre e hijo.

-El uso de la vivienda familliar se atribuye al hijo en compañía de su madre.

-En concepto de alimentos para el hijo común, el padre abonará mensualmente con el importe de 300 euros que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación alguna al respecto.

La pensión alimenticia ha de pagarla la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la madre al efecto.

-Los gastos extraordinarios serán abonados por los dos progenitores por mitad, entendiendo que serán extraordinarios todos aquellos en los que haya acuerdo y, en caso de no haber acuerdo, serán los imprevisibles y los médico- farmacéuticos, de oculista, dentista, rehabilitación, ortopedia y demás no cubiertos por seguridad social o seguro privado si lo hubiera, además de los propios de clases particulares, actividades extraescolares, gastos extraescolares.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas-.



SEGUNDO.- En fecha 20 de septiembre de 2018 se dictó Auto de aclaración de la referida Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - ACUERDO.- Aclarar la sentencia de fecha 25 de junio de 2018 en su fallo y donde dice '-En concepto de alimentos para el hijo común, el padre abonará mensualmente con el importe de 300 euros que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación alguna al respecto.

La pensión alimenticia ha de pagarla la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la madre al efecto.', debe decir '-En concepto de alimentos para el hijo común, el padre abonará mensualmente con el importe de 300 euros que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC sin necesidad de reclamación alguna al respecto.

La pensión alimenticia ha de pagarla la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la madre al efecto.

Dicha pensión tendrá caracter retroactivo a fecha de presentación de la demanda.'

TERCERO.- Notificada la Sentencia y el Auto a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte contraria, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



CUARTO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de enero de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 300 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para el hijo menor de edad, y el abono por mitad de los gastos extraordinarios se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas y necesidades del menor, interesa se minoren los alimentos a la cantidad de 120 euros mensuales y se determinen los gastos extraordinarios en la forma que desarrolla en su suplico.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Es, por tanto, el primer motivo de recurso el que hace referencia a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor del hijo menor de edad, y volver nuevamente a insistir que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero recordar que esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que -ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante-., y que -La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,-.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- Comenzando por las circunstancias que concurren en el hijo menor de edad, tener presente que tiene en la actualidad 17 años de edad, como nacido el NUM000 de 2001, respecto del que no constan otras necesidades que no sean las propias y normales de su edad tras haber pasado de cursar sus estudios en un centro privado a otro público, extremos que no se cuestionan en esta alzada.- En cuanto a las posibilidades económicas de las partes la juzgadora a quo realiza una exhaustiva valoración de las pruebas practicadas, desglosando tanto las posibilidades económicas como las cargas de ambos progenitores, en cuya valoración no se constatan conclusiones absurdas o ilógicas por lo que deben ser mantenidas.- Así, por lo que entiende al recurrente, ratificar que sus ingresos declarados (sobre los 600 o 700 euros mensuales) son inferiores a los reales, como resulta de la prueba indiciaria (que cobra especial relevancia en estos procedimientos para averiguar la real capacidad económica de las partes), y que resulta de los frecuentes viajes realizados o los movimientos de sus cuentas corrientes.- Pero en lo que no coincidimos con la juzgadora a quo es en la cuantía fijada, pues teniendo presente que el menor no presenta necesidades especiales, concluimos que aquella no se ajusta al principio de proporcionalidad que señala la más moderna jurisprudencia, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso y minorarse aquella a la cantidad de 240 euros mensuales, más ajustada a las normales necesidades del menor.-

CUARTO.- Por lo que entiende a los gastos extraordinarios hay que comenzar advirtiendo que la calificación y descripción que de los mismos se realiza en la resolución recurrida, además de totalmente acertada y conforme a la reiterada jurisprudencia en la materia, es prácticamente coincidente con la interesada en el recurso, siendo la única diferencia la relativa a la necesidad del previo requerimiento al apelante y previo consentimiento de éste tras el oportuno presupuesto.- En este extremo debe estimarse el recurso si bien con la matización que ese conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama (o, en su defecto, precediendo autorización judicial) debe serlo salvo en casos de urgencia, cuando pueda estar comprometida la salud o la integridad física del alimentista ( Audiencia Provincial de Madrid, sec.

22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008 , Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, S 14-10-2010, nº 487/2010 ? Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008 .).-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículos 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Balbino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de fijar la pensión alimenticia ne la cantidad de 240 euros mensuales y que para el abono de la mitad correspondiente al recurrente de los gastos extraordinarios se procederá conforme se ha dispuesto en el fundamento cuarto de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.