Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1185/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 30

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

DON LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

DOÑA MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a dieciseis de Enero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1185/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 542/2014, entre partes, de una, como partes apelantes La Comunidad de Propietarios DIRECCION000, representada por el Procurador Don Diego Moreno Cortes y dirigida por el Letrado Don Mariano Garfias Espejo; y Heristor S.L., representada por la Procuradora Doña María Dolores Fuentes Mullor y dirigida por la Letrada Doña Emilia Vargas Garbín. Y de otra, como partes apeladas Don Secundino, representado por la Procuradora Doña María Dolores Fuentes Mullor y dirigido por el Letrado Don José Pascual Pozo Gómez; y Don Valentín, Victorio y Doña Piedad, representados por la Procuradora Doña Rosa María Pintos Muñoz y dirigidos por el Letrado Don Tomás María Espinosa Peñuela.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez JAT del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia nº 93 con fecha 14 de Mayo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Moreno Cortés en nombre y representación de Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000, absolviendo a D. Secundino, D. Valentín, Dª Piedad, D. Victorio de todos los pedimentos deducidos en su contra con imposición a la parte actora de las costas del presente pleito en relación a los mismos; condenando a la promotora Heristor S.L por incumplimiento contractual a la reparación de los daños reseñados como VICIOS A, B, E, F, G, I en el fundamento de derecho quinto en la forma indicada por los peritos Sra. María Luisa y Sr. Arcadio o, alternativamente, que se ejecute la reparación a su costa en la forma dicha por los peritos Sra. María Luisa y Sr. Arcadio por un importe máximo de 364.077,22 euros, sin hacer especial declaración en materia de costas procesales en relación a Heristor S.L.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora y de la parte demandada Heristor S.L. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en sus recursos, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-Los recursos deducidos fueron admitidos, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandante se limita a la impugnación de la condena en costas por la traída al proceso de los técnicos que intervinieron en el proceso de construcción de la obra, cuyos defectos constructivos motiva este recurso. Se hace por esta parte una extensa argumentación para tratar de justificar el que se hubiese demandado a los referidos, respecto de los que se apreció en la sentencia la prescripción de la acción, apoyando sus argumentos en la subsistencia del art. 1591 del C. Civil y su no derogación expresa ni tácita por la LOE, así como en los antecedentes legislativos de la LOE que se detallan en el prolijo escrito de recurso. En esta línea interpretativa cita una sentencia de la AP de las Palmas de 3-2-2106 y otros sentencias que apoyarían su línea argumental que justificaría el que se hubiese demandado a dicho técnicos por los vicios de la obra, con cita de la legislación de consumidores y usuarios y la existencia de una responsabilidad contractual. Finalmente se interesa la no imposición de costas al amparo del art. 394 de la LEC, al existir serias dudas de hecho y de derecho derivadas de, respectivamente, la necesidad del litigio para conocer de los vicios de la construcción y de la referida interpretación sobre la vigencia del art. 1591 del C. Civil.

La constructora demandada y respecto de la que la sentencia recurrida estima en parte la demanda, alega que no constan acreditados los defectos constructivos que se dicen en la sentencia, sino que hubo unas precipitaciones extraordinarias que motivaron que se inundaran los sótanos y plazas de garaje y fosos de los ascensores, que no obedece a vicios de construcción sino a dichas circunstancias y a que se hubiesen construido otros sótanos, con elevación del nivel freático. Por otra parte, entiende que estos defectos solo son debidos a defectuoso mantenimiento y no impiden el uso de las instalaciones del garaje y de los ascensores. Además se colocó una capa de hormigón con oxiasfalto en su parte superior y luego la losa armado, lo que deberá de evitar la entrada de agua en el sótano. Igualmente los fosos de los ascensores no presentan demasiadas deficiencias y están en uso los mismos, no pudiendo imputarse responsabilidad a la constructora por las deficiencias de un porche que no estaba en el proyecto, habiendo la Comunidad construido un muro y una zona acristalada. Finalmente se niega la responsabilidad por las fisuras del muro de la pista de pádel, debidas a la colocación de unos cerrojos en la puerta de acceso, debiéndose las humedades de los muros a la deficiente conservación del sellado perimetral. .

SEGUNDO.-Comenzando por la primera cuestión, sobre la vigencia del citado art. 1591 del C. Civil tras la entrada en vigor de la LOE, cuestión que entienden resuelta los apelados en sus escritos de oposición, con cita de trabajos doctrinales y de sentencias del TS y AAPP, no cabe duda de que existe un criterio mayoritario que entiende derogado tácitamente el art. 1591 del Código Civil por la entrada en vigor de la LOE y lo previsto en su Disposición Transitoria primera. En esta línea interpretativa señalaremos la STS 23-12-2013 cuando afirma que ' Como el régimen de responsabilidad propio del art. 17 se la LOE se establece sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, y la demanda ejercita las acciones de responsabilidad contractual, cabía entrar a analizarlas. El problema radica en que la audiencia no analiza propiamente la responsabilidad contractual, sino la responsabilidad por ruina prevista en el art. 1591 del CC , de acuerdo con la jurisprudencia que lo interpretó, tal y como resultaba de aplicación para los casos en que todavía no era de aplicación la LOE. Esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 del CC , el previsto en el art. 17LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual.

Este mismo criterio se cita en la STS 18-12-2018, que cita a su vez la referida sentencia de 27 de diciembre de 2013, y dice que en esta ' se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios. ....Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del art. 1591 del CC ,. Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 del CC , el previsto en el aer 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo,sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el art. 1591 del CC ,

Por otra parte no pueden confundirse las acciones que otorga la LOE a los compradores de inmuebles y las derivadas de la relación contractual o del incumplimiento genérico de las obligaciones ex art. 1.101 del C. Civil. Por ello Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014 de 7- 12015, en la que se concluye que ' en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del art 17 de LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores,

'El artículo 1591 se refiere a los daños y perjuicios derivados de una deficiente construcción de un edificio, y sobre él instrumenta la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en su ejecución, excluyendo aquellos defectos que pudieran resultar del contrato de compraventa de las viviendas y locales radicantes en el mismo. Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los arts. 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos ( SSTS 13 de mayo y 26 de junio 2008; 27 de junio 2012).

Finalmente no podemos apreciar dudas de derecho por las razones anteriormente expuestas que se recogen en las sentencias citadas, puesto que la interpretación favorable a la vigencia del art. 1591, tras la entrada en vigor de la LOE, es meramente testimonial. Tampoco de hecho puesto que los defectos era evidentes y en ningún caso podían ser considerados de tal envergadura como para encuadrarse en los llamados defectos que comprometen la seguridad del edificio, que tienen un mayor plazo de garantía.

TERCERO.-Entrando a valorar el recurso de la otra apelante, empresa promotora y constructora del inmueble, debemos de partir del presupuesto de que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ) no pudiendo olvidar que la prueba se practica ante el Juez de primera instancia que goza de la inmediación de la que carece este tribunal.

En el caso que nos ocupa es evidente que los daños en este inmueble derivados de la falta de aislamiento de los forjados de los sótanos del garaje y fosos de los ascensores pueden estimarse como daños acreditados, derivados de la defectuosa impermeabilización de los muros de hormigón de los sótanos en su encuentro con la losa de hormigón, como se describe en el informe pericial de la actora, no siendo un defecto que se presente de un modo puntual sino que se mantiene en el tiempo, como se deduce de las fotos aportadas y de las consideraciones de la perito Sra. María Luisa. Se trata de una impermeabilización que no existe o es inadecuada por los efectos sobre los muros y fosos del ascensor, que volverán a inundarse en cuanto vuelva a llover con cierta abundancia y suba el nivel freático. Como señala la resolución recurrida en sus detallados razonamientos, se trata de defectuosa ejecución de una impermeabilización a pesar de las previsiones del proyecto, que se ha ejecutado mal por las humedades y daños en muros del sótano y foso de ascensores, sin que a lo anterior sea obstáculo la existencia de un estudio geológico del suelo que acredita el nivel freático, puesto que una cosa es ese nivel y otra el aislamiento de los sótanos a efectos de una posible subida del nivel freático a escasos 1,57 mtrs. de las losas de hormigón. Los informe periciales de los demandados no permiten desvirtuar las anteriores consideraciones por más que intenten minimizar los perjuicios y los defectos constructivos o atribuirlos a la dirección facultativa.

En cuanto a los defectos del techo de la cubierta de la terraza exterior de las zonas de ocio, se trata de una defectuosa ejecución de la obra por falta de una junta de dilatación, sin que nos conste su ejecución al margen de la promotora, que hizo variaciones en el proyecto como la construcción de la pista de pádel. En cuanto a las humedades de la citada pista de pádel y la defectuosa ejecución del marco de la puerta de la misma, son evidentes en el informe pericial de la actora, por mala ejecución de la obra de aislamiento de humedades de la zona perimetral y encaje, y en cuanto a la puerta, aunque se hubiese alterado por la colocación de unos cerrojos esto no justifica su estado de deterioro, no debiendo derivarse los daños en el marco de la puerta del cierre brusco de la misma habida cuenta su ubicación y finalidad.

Por lo expuesto procede desestimar este recurso y confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a los recurrentes conforme al art, 398 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos contra la Sentencia nº 93 dictada con fecha 14 de Mayo de 2018, por el Magistrado-Juez JAT del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 542/2014 de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es deVEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.