Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 524/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00030/2020
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 30/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila, a veinte de enero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y CUSTODIA Nº
263/2017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº
524/2019, entre partes, de una como recurrente D. Borja , representado por el Procurador D. JESÚS JAVIER
GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS CASILLAS GONZÁLEZ, y de otra, como
recurrida Dª. Cecilia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA CONCEPCIÓN PRIETO SÁNCHEZ y defendida
por la Letrado Dª. MARÍA MANUELA GONZALO SANTOS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2019, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente las demandas de adopción de medidas relativas a guarda y custodia y alimentos del hijo común menor de edad interpuestas por el Procurador D.

Jesús-Javier García-Cruces González en nombre y representación de D. Borja , y por la Procuradora Dª. María Concepción Prieto Sánchez en nombre y representación de Dª Cecilia , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- La guarda y custodia del hijo común se atribuye a la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.-El padre se podrá relacionar con el hijo menor de edad en la forma que acuerden ambos progenitores y, subsidiariamente, con el carácter de régimen de mínimos, atendiendo a lo siguiente: - El padre estará en compañía del menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, debiendo hacerse la recogida y entrega en el domicilio del menor, bien directamente por el padre o por tercera persona de su confianza, con el conocimiento y aquiescencia de la madre.

- Mientras se mantenga la situación actual de ingresos de uno y otro progenitor los gastos de desplazamiento para la recogida y entrega del menor serán a cargo del padre.

- Las vacaciones escolares, de Verano, de Semana Santa y de de Navidad, serán divididas en dos mitades iguales que serán disfrutadas por cada progenitor, un periodo de las mismas cada uno, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares en caso de desacuerdo.

3.- El padre abonará la cantidad de 100 € en concepto de pensión de alimentos en favor del menor, que abonará mensualmente a la madre, cantidad esta que permanecerá mientras el padre se encuentre en desempleo, y que se elevará al 30% de sus ingresos netos mensuales una vez que comience a trabajar. Igualmente habrá de satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios.

Y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR a la pensión compensatoria solicitada por la representación de Dª Cecilia con carácter subsidiario.

Sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

1.1.- La parte actora recurre la sentencia de Instancia que acuerda la guarda y custodia del hijo menor habido de su relación con la demandada a favor de ésta, con patria potestad compartida por ambos progenitores y la fijación de un régimen de visitas, vacaciones escolares de Verano, de Semana Santa y de Navidad a favor del padre, soportando el padre los gastos de desplazamiento para la recogida y entrega del menor, y la fijación de una pensión de alimentos de cien euros (100,00 euros) a favor del menor a abonar por el padre en tanto se encuentre en desempleo, cantidad que se elevará al 30% una vez comience a trabajar y a satisfacer el 50% de los gastos extraordinarios.

1.2.- Sostiene la impugnación en la incorrecta valoración de la prueba, con infracción de los artículos 92, 94 y 159 del Código Civil en relación a la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, en la medida que la actuación unilateral de la madre no tuvo en cuenta el interés del menor cuando se desplazó a la localidad de DIRECCION000 (Madrid), el padre está capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia que solicita, tras desistir de la petición principal instada de guarda y custodia compartida, cuenta con vivienda propia donde convivir con su hijo, tiene ingresos derivados del subsidio por desempleo superiores al de la madre; Invoca igualmente la interpretación errónea de los artículos 91, 93 y 142 y siguientes del Código Civil en relación a la prestación de alimentos y gastos de desplazamientos.

1.3.- La parte demandada se opone al recurso formulado e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Del error en la valoración de la prueba.

En primer lugar y antes de entrar a resolver sobre las peticiones formuladas, es necesario hacer una serie de consideraciones de carácter general, en ésta materia como recoge la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.003, 'Es evidente que el beneficio e interés del menor debe ser el criterio principal a considerar a la hora de manifestarse acerca de las mismas, y, por lo tanto, el órgano judicial debe proceder a valorar y decidir teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en los hijos y progenitores, resolviendo según lo mejor para ellos y para el libre y correcto desarrollo de su formación y personalidad ( arts.

92, 94, 103, 154, 156 y 159 del Código Civil). Y ello porque los principios rectores de la protección familiar definidos en el artículo 39 de la Constitución Española ('los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos'), permiten al juzgador una mayor autonomía en aras de la búsqueda de la solución más equitativa y menos perjudicial para el menor. Este carácter indisponible recogido en la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-90, y ratificada por España el 30-11-90, en cuyo articulado se parte de la premisa de que cualquier medida que se adopte respecto de ellos, tendrá que basarse en su interés superior. Y en lo concerniente a las relaciones paternofiliales, el articulo 18 reconoce el principio de que ambos progenitores tienen obligaciones comunes en lo que afecta a la crianza y desarrollo del niño. En consonancia con lo cual, tal criterio se desarrolla en la L.O. 1/96, de 15-1, de Protección Jurídica del Menor, donde se insiste en la necesidad de proteger en primer lugar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Dicho principio de 'favor filii', conduce a resolver las cuestiones debatidas determinando cuáles van a ser las condiciones más propicias para el correcto desenvolvimiento de las facultades afectivas e intelectivas de la menor.' Debemos señalar que en nuestro sistema procesal, conforme al art. 456 LECivil, en la segunda instancia se permite, con determinadas limitaciones (la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación), que el Tribunal superior u Órgano ad quem pueda revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (STS nº 746 de 22 de 12 de 2015, que cita a la STC 212/2000, de 18 de septiembre ).

En el caso que nos ocupa, son de interés los siguientes extremos, como hechos no discutidos ni controvertidos: 1.- D. Borja y D. Cecilia mantuvieron una relación de pareja durante aproximadamente 10 años, inscrita en el Registro Municipal de Parejas de Hecho del Excmo. Ayuntamiento de Ávila hasta el 15/03/2017 que voluntariamente se dieron de baja.

2.- De dicha unión nació el menor Gonzalo , que cuenta en la actualidad con 6 años.

3.- D. Cecilia en mayo de 2017 se marchó junto con su hijo a la Localidad de DIRECCION000 (Madrid), en la que reside con sus padres en la CALLE000 NUM000 - Cuenta con un contrato de trabajo indefinido como empleada de hogar desde el día 16 de mayo de 2017 a desarrollar en la indicada localidad y por los que percibe un salario que no supera los 300 euros mensuales.

4.- D. Borja actualmente se encuentra en situación de desempleo por la que percibe un importe mensual bruto de 671, 40 euros.



TERCERO. - De la guarda y custodia.

Habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Civil, en el que se prevé que, si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. En la resolución de este conflicto debe regir el principio de 'favor filii' pues hay que atender al mayor interés del menor no de los padres, velando por el bienestar y seguridad, tal y como se reflejan el artículo 154 del Código Civil, y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero.

En el supuesto que nos ocupa, procede mantener la guarda y custodia del hijo menor a favor de la madre, y ello en atención fundamentalmente del informe pericial psicológico emitido, si bien parte de la consideración que ambos progenitores ostentan capacidad necesaria para el ejercicio de la guarda y custodia, sin embargo, respecto del interés del menor, sostiene que 'lo mejor para el menor actualmente y en la edad de 6 años' es procedente mantener que la guarda y custodia de éste corresponda a la madre.

El menor lleva residiendo fuera de la Localidad de Ávila, más de un año, y la atribución de la guarda y custodia a favor del padre, supondría regresar de nuevo, mientras que ya está adaptado a DIRECCION000 y sobre todo a nivel escolar que como se recoge en el informe pericial es lo que más le ha costado.

Accediendo en este caso también a las peticiones interesadas por la parte apelante en su escrito de demanda atribuida la guarda y custodia a favor de la madre.

En cuanto al régimen de visitas interesado, procede completar el mismo en los términos solicitados sin perjuicio de lo que se indicará: 1.- Se establece un régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio, pudiéndose relacionar con el hijo de la forma que considere mas conveniente, previo acuerdo entre los progenitores, y en defecto de éste acuerdo, y con carácter subsidiario y de mínimos, se establece que el progenitor no custodio tendrá al menor consigo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas que se ampliará hasta las 21 horas en horario estival. La recogida se podrá hacer en el centro escolar, llevándose a cabo la entrega en el domicilio familiar, bien directamente por el padre o tercera persona de su confianza con conocimiento y aquiescencia de la madre.

En cada uno de los traslados del menor deberá llevar consigo su tarjeta sanitaria, su DNI, así como los informes médicos (y la medicación correspondiente) y las tarjetas escolares (si las hubiere) con el material necesario para su realización.

Los lunes y viernes festivos y puentes escolares se unirán al fin de semana mas cercano y le corresponderá al progenitor que tenga a los hijos ese fin de semana.

2.- Régimen de vacaciones. En defecto de acuerdo de las partes, quedarán establecidos de la siguiente forma: a.- Navidad. Se dividirá en dos periodos de iguales días, en defecto de acuerdo, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

El primer periodo empezará al finalizar el periodo lectivo de vacaciones escolares de navidad a las 18,00 horas y finalizará el 31 de diciembre a las 12,00 horas.

El segundo periodo empezará el día 31 de diciembre a las 12,00 horas y finalizará el día anterior a empezar el colegio.

En defecto de acuerdo en la elección, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

b.- La semana blanca. Se aplicará como periodo de puente, conforme a lo indicado en el apartado precedente.

c.- La semana Santa. Se dividirá en dos periodos de iguales días, iniciándose el día en el que se den las vacaciones escolares a las 18,00 horas y finalizando el día anterior al reinicio del colegio. Podrá ser recogido por el padre/madre bien a la salida del centro escolar o en el domicilio familiar, debiéndose efectuar la entrega en el domicilio fijado para el menor.

De no ponerse de acuerdo en el reparto, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

d.- Verano. Se repartirán los meses de julio y agosto entre ambos progenitores de acuerdo con los siguientes criterios: 1.- En primer lugar, ambos respetarán los periodos correspondientes a los campamentos a los que acuda el menor.

2.- El mes de julio, se repartirán de forma alternativa entre el padre y la madre las semanas en que no hay campamentos.

3.- El mes de agosto se repartirá en dos quincenas, del 1 al 15 y del 16 al 31 de modo que el padre estará con el hijo una de ellas y la madre la otra. De no ponerse de acuerdo en el reparto, los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

En cada uno de los periodos vacacionales el menor deberá llevar consigo su tarjeta sanitaria, su DNI, así como los informes médicos (y la medicación correspondiente) y las tareas escolares (si las hubiere) con el material necesario para su realización.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono.

Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas semanal y fines de semana.

3.- Días especiales-Fiestas familiares. Con el progenitor custodio que ostente la custodia en cada momento.



CUARTO. - De la pensión alimenticia y gastos de desplazamiento.

Pretende la parte recurrente que se reduzca el importe de la pensión alimenticia a la suma de 50 euros, asumiendo el 50% de los gastos extraordinarios y soportando ambos progenitores los gastos de desplazamiento al 50% o bien cada uno los suyos si se acuerda que cada fin de semana sea uno de los progenitores el que se desplace para recoger/entregar al hijo menor de edad.

La Sala de lo Civil del TS en sentencia 413/2015 de fecha 10 de julio de 2015 (Rec. 682/2014, Ponente: señor Seijas Quintana) considera que, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC; en cuanto a la aplicación de este 'mínimo vital', el TS dice: «(...) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

El TS dice que «el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 (...)» En el caso que nos ocupa, y en atención al criterio y cuantía fijada en la indicada sentencia, se considera correctamente acertada la decisión del Juzgador de Instancia. Desestimando el motivo relativo al importe de la pensión alimenticia, manteniendo también el criterio fijado para el pago de los gastos de carácter extraordinarios, teniendo tal consideración los que correspondan de acuerdo al criterio Jurisprudencial en cada caso.

En cuanto a los gastos de desplazamiento.

STS 19/11/2014 ratificada en sentencia de 19 de noviembre de 2015.

'Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012: Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual...'.

En aplicación a dicha doctrina, el padre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, salvo cuando las visitas sean desde la salida del colegio y la madre lo retornará a su domicilio.



QUINTO. - En materia de costas procesales de la presente alzada al amparo del articulo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en atención a la naturaleza del procedimiento, no procede especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja , contra la sentencia de 20 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ávila en los autos de procedimiento de guarda y custodia, alimentos hijos menores de edad no matrimoniales núm. 263/2.017, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de establecer el régimen de visitas a favor del padre respecto del hijo menor, así como el abono de los gastos de desplazamientos, y ejercicio de la guarda y custodia del menor en favor de la madre en los términos recogidos en la presente resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Sin especial pronunciamientos en materia de las costas de la presente alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de conformidad con el artículo 466 del citado Texto legal.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.