Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 616/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00030/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07033 42 1 2017 0000318

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000616 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.4 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2017

Rollo núm.: 616/19

S E N T E N C I A Nº 30/20

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Dña. María Encarnación González López

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veinticuatro de enero de dos mil veinte.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, bajo el número 61/17, Rollo de Sala número 616/19,entre D. Jose Pedro, como demandante-apelante, representado por la Procuradora Sra. Sansó y asistido del Letrado Sr. Oliver, y, como demandada-apelada ORANGE ESPAGNE S.A.U. (sucesora de JAZZ TELECOM S.A.U.), representada por la Procuradora Sra. Serra y asistida del Letrado Sr. Garrigues; es también parte el MINISTERIO FISCAL que se adhiere al recurso de apelación.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor, se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la procuradora doña Bárbara Sansó Ferrer, actuando en representación de Jose Pedro:

No ha lugar a declararque Jazz Telecom S.A.U. llevó a cabo una intromisión ilegítima en el Derecho al honor de Jose Pedro.

Absuelvoa Orange Espagne S.A.U. de la pretensión de condena ejercitada en el presente proceso.

Sin condena al pago de las costas procesalesa ninguna de las partes personadas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, y admitido y seguido por sus trámites se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, se ejercita una acción personal para la tutela del Derecho al honor, por la que reclama que se declare que Jazz Telecom S.A.U. llevó a cabo una intromisión ilegítima en el Derecho al honor del demandante, y se condene a la sucesora en la titularidad de sus derechos y obligaciones Orange Espagne S.A.U. a abonar al Sr. Jose Pedro la cantidad de 14.000 euros, más los intereses legales procedentes desde la fecha de interpelación judicial.

El Sr. Jose Pedro alega que el día 6 de marzo de 2014 contrató con Jazz Telecom S.A.U. el servicio de telefonía móvil e internet 'Pack ADSL + móvil + llamadas + línea nueva'. Sin embargo, durante los días inmediatamente posteriores Jazz Telecom S.A.U. no realizó ninguna gestión para instalar el router en el domicilio ni para cambiar la portabilidad con la entidad Vodafone, la cual continuó prestando los servicios de telefonía y cobrando por ello. Esta circunstancia motivó que el Sr. Jose Pedro optara por ejercitar el derecho de desistimiento a través de email enviado el 15-3-2014 (documento nº 3 de la demanda). No obstante, Jazz Telecom S.AU. comenzó a girar facturas contra su cuenta bancaria, por lo que el Sr. Jose Pedro dio la orden de que no se abonaran tales facturas, que ascendieron a la cantidad de 208,99 euros. Seguidamente empezó a recibir cartas de reclamación extrajudicial por parte de despachos de abogados y empresas de cobros de impagados, y posteriormente sendas cartas de las entidades Experian y Asnef-Equifax de fechas 2-12-2014 y 23-1-2015 donde se le informó de la incorporación de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial Badexcug y Asnef. Según la prueba más documental remitida por estas entidades, el Sr. Jose Pedro estuvo dado de alta en el fichero Badexcug durante tres periodos desde el día 14-9-2014 hasta el día 1-4-2015, y en el fichero Asnef desde el día 22-1-2015 hasta el día 6-3-2015. Esta información fue consultada por distintas entidades aseguradoras y de crédito: Línea Directa, Seguros Bilbao, Allianz, Bankia, ING Direct, Caixabank, AXA y Vodafone.

El demandante considera que su inclusión en los ficheros de morosos constituyó una intromisión ilegítima en el Derecho fundamental al honor. Ello motivó que hubiera de efectuar abundantes gestiones para sacar sus datos de tales ficheros: varios contactos con las empresas de recobro, una reclamación de consumo presentada ante el Ayto. de Manacor el día 12-3-2015, una reclamación ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (SETSI) presentada el día 8-7-2015 y resuelta a través de resolución de 5-11-2015 en que se estimó la pretensión de anulación de 150 euros en concepto de gastos de trámite de cancelación, una denuncia presentada ante la Policía Nacional el día 12-6-2015 luego sobreseída por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, y la presentación de una instancia para ejercitar el derecho de cancelación ante la entidad Asnef-Equifax en fecha 26-2- 2015 (documentos nº 15, 18, 19-20 y 22 de la demanda). Alega que esta situación de acoso, situación e injusticia le ha ocasionado una situación de sufrimiento psíquico, llegando a ser tratado por el servicio de psiquiatría del Hospital de Manacor por causa de ansiedad (documento nº 21). Cuantifica la indemnización procedente por los daños y perjuicios causados en cantidad de 14.000 euros.

Orange Espagne S.A.U. interesa la desestimación íntegra de la demanda. En primer lugar niega que el demandante ejercitase el derecho de desistimiento en plazo. No reconoce validez al correo electrónico aportado como documento nº 3 de la demanda, cuya dirección de destino afirman desconocer; y aun cuando el email hubiese llegado efectivamente a Jazz Telecom S.A.U., el demandante no se habría ajustado al trámite establecido en las condiciones generales del contrato para ejercitar el derecho de desistimiento (documento nº 5 de la contestación), que consistía en remitir el 'documento de solicitud de desistimiento' al Departamento de atención al cliente.

Tras la contratación del servicio se emitió una primera factura correspondiente al periodo que media desde 14-3-2014 hasta el 16-3-2014 que fue cobrado; y luego otras dos facturas que han quedado impagadas emitidas los días 16-4-2014 y 16-5-2014, comprendiendo ésta última el periodo que media desde el día 16-4 hasta el 26-4, fecha en que el demandante solicitó la baja del servicio. Finalmente se emitió una factura por importe de 150 euros correspondiente a los gastos administrativos de cancelación repercutibles al cliente. La suma de las facturas impagadas importó 208,99 euros. Tras los impagos, se envió un requerimiento de pago previo a incluir datos del demandante en el fichero de morosos. Se trataría en suma de una deuda cierta, líquida y exigible, de modo que la inclusión en el fichero de morosos fue lícita, y aparte se procedió a retirar de los datos de los ficheros con anterioridad a que se notificara a Jazz Telecom S.A.U. la reclamación de consumo presentada ante la SETSI _3 de junio de 2015_. Tras la resolución de la SETSI se 5-11-2015 se procedió a anular la factura correspondiente a los gastos administrativos de cancelación, subsistiendo un saldo deudor exigible por importe de 58,99 euros.

Finalmente cuestiona el valor probatorio del informe del servicio de psiquiatría, pues aduce que el demandado acudió inicialmente al servicio de psiquiatría en febrero de 2014 (antes pues de celebrarse el contrato), que en la visita de febrero de 2015 el Sr. Jose Pedro refirió 'problemática familiar referida actualmente por tema de herencia' (no haciéndose ninguna alusión a los problemas con Jazz Telecom), y que la fecha del informe aparece manipulada a bolígrafo.

El Ministerio Fiscal ha interesado la estimación parcial de la demanda. Parte en su argumentación de la STS de 24 de abril de 2009, que señala que 'la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia patrimonial _los llamados 'registros de morosos'_ implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro de morosos' así como de la STS de 1 de marzo de 2016 que señala que 'si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado (...) Por ello sólo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda'.

Valora el daño moral en la cantidad de 3.000 euros, en atención al hecho de que los dos ficheros de morosos Badexcug y Equifax fueron consultados por varias entidades de crédito.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra ella se alza en apelación el demandante.

SEGUNDO.- Alega como primer motivo que la sentencia no se ha pronunciado sobre si hubo la prestación de servicios contratados y por tanto si se devengó una cantidad cierta, vencida y exigible, y ello a pesar de que se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa. Y posteriormente alude a que, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, sí que se efectuó el desistimiento por su parte.

Es notorio en la doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida de una persona, tanto física como jurídica, afecta al derecho al honor de la misma, todo ello vinculado con la normativa sobre protección de datos en caso de personas físicas.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de 23 de marzo de 2018 expone:

1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/07/2004 (rec. 4527/1999 )Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 284/2009, de 24 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 24/04/2009 (rec. 2221/2002)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 226/2012, de 9 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/04/2012 (rec. 59/2010)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 13/2013, de 29 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-01-2013 (rec. 2021/2010) , 176/2013, de 6 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/03/2013 (rec. 868/2011)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 12/2014, de 22 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-01-2014 (rec. 2585/2011) , 28/2014, de 29 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/01/2014 (rec. 2509/2011)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 267/2014, de 21 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2959/2012) , 307/2014, de 4 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-06-2014 (rec. 846/2012) , 312/2014, de 5 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/06/2014 (rec. 3303/2012)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 671/2014, de 19 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2014 (rec. 2452/2013) , 672/2014, de 19 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2014 (rec. 2208/2013) , 692/2014, de 3 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/2014 (rec. 791/2013)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 696/2014, de 4 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2014 (rec. 810/2013) , 65/2015, de 12 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-05-2015 (rec. 2859/2013) , 81/2015, de 18 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/02/20 15 (rec. 247/2014)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 452/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2015 (rec. 614/2014) y 453/2015, ambas de 16 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2015 (rec. 242/2014) , 740/2015, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/12/2015 (rec. 2318/2014)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , 114/2016, de 1 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/03/2016 (rec. 908/2015)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , y 512/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2017 (rec. 2192/2016)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal. , entre otras.

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de DatosLegislación citadaLOPD art. 4 de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD ), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 18.4 como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE , de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

2.- La calidad de los datos en los registros de morosos.

Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».

El art. 29.4 LOPDLegislación citadaLOPD art. 29.4 establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Los arts. 38Legislación citada que se aplicaReal Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. art. 38 (26/10/2010 ) y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPDLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 29 (14/01/2000) , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/01/2013 (rec. 2021/2010 )Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal: prudencia, ponderación y veracidad. , 672/2014, de 19 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/11/2014 (rec. 2208/2013)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal: prudencia, ponderación y veracidad. , 740/2015, de 22 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/12/2015 (rec. 2318/2014)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal: prudencia, ponderación y veracidad. , y 114/2016, de 1 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/03/2016 (rec. 908/2015)Vulneración del derecho al honor por la inclusión en registro de morosos sin respetar los principios de calidad de datos de carácter personal: prudencia, ponderación y veracidad. , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

De dicha sentencia se extrae que conforme a lo dispuesto en los artículos 38 y 39 del Reglamento recogido en el Real Decreto 1720/2007Legislación citada que se aplicaReal Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. art. 38 (26/10/2010) , que desarrolla la Ley de Protección de Datos, es preciso en primer lugar que exista una deuda cierta, vencida, exigible, impagada, y respecto de la cual no se haya entablado reclamación o contienda alguna.

TERCERO.- Sobre la certeza de la deuda es sobre lo que gira el pleito.

El juez de instancia considera que no se ha acreditado el carácter controvertido de la deuda a la fecha de inclusión del demandante en los ficheros. Señala que no se ejercitó el desistimiento en plazo, y nada dice, como refiere el apelante, sobre si se prestaron o no los servicios contratados.

Con respecto a esto último, cabe decir que en el trámite de audiencia no se fijaron formalmente los hechos controvertidos, aunque en el escrito de demanda y también en el escrito de conclusiones, ciertamente la parte actora señalaba que la demandada no había prestado servicio alguno.

Siendo indiscutida la contratación por el actor de 'Pack Ahorro ADSL Ind. (10M) + móvil + línea Nueva Num' , afirma en su demanda que el comercial de la demandada le dijo que en unos pocos días, dos o tres, vendría el técnico de Jazztel a cambiarle la línea y darle el alta con la demandada, que como pasaron cuatro días, llamó de nuevo hablando con otro comercial de la demandada que le dijo que tardaría entre doce y catorce días la baja, indicándole que quería resolver el contrato formalizado telefónicamente, por lo que se le paso a otro departamento y estuvo esperando más de 30 minutos hasta que colgó el teléfono. A tenor de lo anterior el día 15 de marzo envío un correo electrónico a la demandada manifestándole que le habían engañado y que rescindía el contrato dentro del plazo legal de 14 días y que le dieran de baja como cliente suyo.

Pues bien, creemos no existe prueba alguna de la efectiva prestación de los servicios por la demandada. Sólo se aportan por ésta cuatro facturas, la última de las cuales corresponde al concepto de 'gastos ocasionados por cancelación de servicio' y que fue anulada a raíz de la resolución de la SETSI (Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información, a la que se derivó la reclamación presentada en el Ayuntamiento para la Conselleria de Salut del Govern), de las que no se desprende dato alguno más que se facturaron los conceptos 'cuota pack ahorro ADSL' y 'cuota mensual mantenimiento de línea', es decir conceptos fijos, pero no consumos, lo que abunda en la afirmación de que no se instaló el router ni se llevó a cabo la portabilidad desde VODAFONE, a lo que se había comprometido según resulta de la contratación efectuada; prueba de ello es que VODAFONE siguió prestando el servicio al actor, como se infiere de los cargos bancarios por éste aportados. Es a la demandada a quien corresponde acreditar la certeza de la deuda, no sólo por la normativa anteriormente expuesta sino por el principio de facilidad probatoria, y entendemos no lo ha hecho.

Sentado lo anterior, es preciso analizar la cuestión del desistimiento. Alude el actor a que tras intentar contactar por teléfono y no ser atendido, el 15 de marzo de 2014, esto es, 9 días después de contratar el servicio, remitió un correo electrónico a la misma dirección con la que había contactado para la contratación, solicitando la baja. El juez a quo considera que como en el correo de contratación constaba 'Para cualquier duda o consulta contacta con Atención al Cliente (teléfono gratuito 1565)', y no se ha propuesto prueba para acreditar las supuestas llamadas al número 1565 para el ejercicio del desistimiento en plazo, ni tampoco que se presentaran reclamaciones ante organismos públicos de consumo, los días inmediatamente posteriores a la contratación del servicio, no se acredita el ejercicio del derecho del desistimiento.

Discrepamos de este razonamiento. El artículo 70 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, como el propio juez reseña, establece ' el ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. En todo caso se considerará válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos.'Y añade en la sentencia: ' De este precepto se desprende que el empleo de los modelos estandarizados de desistimiento (documento nº 5 de la contestación) no constituye un requisito formal ad solemnitatem, pero el demandante deberá en todo caso acreditar que comunicó su voluntad de desistir de manera inequívoca a cualquiera de los comerciales de la compañía.'El hecho de que no se acrediten las llamadas al 1565 no es suficiente para entender que no se ejercitó el desistimiento en plazo, por cuanto se podría acreditar por cualquier medio la comunicación de la voluntad del desistimiento. Y este otro medio no es sino el correo electrónico al que alude el actor de 15 de marzo, que no consta que fuera devuelto o no resultara enviado correctamente. De hecho se procedió a la baja del servicio si bien ya el 26 de abril. No puede atenderse a la manifestación de la demandada de que la baja se solicitó por el actor el 26 de abril y en esa fecha se le dio de baja, por cuanto no hay prueba alguna de que fuera en esa fecha, cuando fácilmente podría haberlo acreditado, ni siquiera se dice a través de qué medio o en qué forma se solicitó, por lo que entendemos resulta acreditado que el actor ejercitó en plazo el derecho de desistimiento y fue la demandada la que lo atendió tardíamente.

De lo actuado se desprenden datos bastantes como para no poder considerar la deuda de que se trata como cierta, liquida y exigible en los términos legalmente exigidos y necesarios para que la publicidad de la misma mediante la inserción en un fichero de morosos esté amparada por la Ley.

CUARTO.-Sentado pues que al no ser cierta la deuda en los términos legalmente exigibles, que se ha producido una intromisión en el derecho al honor del actor por lo que restará por determinar su pretensión respecto a la indemnización de 14.000 euros.

Cabe citar en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018:

2.- Constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015 , rec. núm. 669 / 2013, de 10 de febrero de 2014 , rec. núm. 2298/2011 , y 22 de enero de 2014 , rec. Núm. 1305/2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 22/01/20 14 (rec. 2585/2011)La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982 . ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. art. 9 (23/12/2010) » ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-07-2014 (rec. 1588/2008 ) , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-11-2008 (rec. 1131/2006 ) , 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-03-2013 (rec. 868/2011 ) , 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 24-02-2014 (rec. 229/2011 ) y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07 ) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ).

3.- La sentencia 261/2017, de 26 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/04/2017 (rec. 2359/2016 )La fijación de indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que incurran en error notorio. Arbitrariedad o notoria desproporción. , hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982Legislación citadaLOPDH art. 9.3 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que «La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma». Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/06/2014 (rec. 3303/2012 )Dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. , que dada la presunción iuris et de iure , esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-10-2000 (rec. 2423/1995 ) , y núm. 12/2014 , de 22 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-01-2014 (rec. 2585/2011 ) )». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la ConstituciónLegislación citada que se aplicaConstitución Española . art. 18 (29/12/1978) , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982Legislación citadaLOPDH art. 9.3 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/12/2011 (rec. 400/2008 )No es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego. , «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 9 (29/12/1978) , 1.1Legislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 1 (29/12/1978) . y 53.2 CELegislación citada que se aplicaConstitución Española. art. 53 (29/12/1978) y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 17/09/2001 ( STC 186/2001 )No es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico. , FJ 8)» ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 04-12-2014 (rec. 810/2013 ) ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/02/2015 (rec. 247/2014 )Indemnización por inclusión indebida en ficheros de morosos: ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/09/2017 (rec. 2192/2016 )Una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

«No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.»

En el caso que nos ocupa, y de la documental obrante en autos se infiere que el actor permaneció en el fichero de EQUIFAX IBÉRICA S.L., poco más de 1 mes, desde el 22/01/2015 al 06/03/2015, no siendo consultado en ese periodo por ninguna entidad; y en el de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A., en tres etapas: de 14/09/14 a 19/10/14, de 30/11/14 a 08/03/15, y de 15/03/15 a 01/04/15, unos 5 meses, siendo consultado de forma efectiva en una ocasión por una entidad de seguros, y de forma periódica, aunque no constando fechas, por tres entidades bancarias, una aseguradora y una operadora de telefonía.

No consta, ni se alega la existencia de daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios.

Sí las actuaciones realizadas por el actor al contactar con las empresas de recobro que en varias ocasiones le reclamaron la deuda, una reclamación presentada ante el Ayuntamiento de Manacor, reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, de la que obtuvo favorable resolución, interposición de denuncia (que dio lugar a proceso penal archivado), requerimiento ante las entidades gestoras de los ficheros.

En ningún caso ha quedado acreditado la alegada ansiedad que dice el actor sufre y ha sufrido derivada del acoso, persecución e injusticia más allá de lo ya relatado. Del informe médico aportado, que fue impugnado por la demandada señalando la alteración evidente de la fecha, nada se desprende ya que del mismo se infiere que había sido derivado en una ocasión a psiquiatría, si bien antes de la contratación de los servicios objeto del pleito, y que en el momento de la consulta se refiere a problemática familiar por tema de herencia, que nada tiene que ver con el tema que nos ocupa.

Es por ello, que se entiende debe fijarse en concepto de indemnización la suma de 3.000 euros propuesta por el Ministerio Público que, en atención a las circunstancias concurrentes, se estima ajustada y correcta.

QUINTO.-Las costas de la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C. no serán objeto de especial imposición.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sansó, en nombre y representación de D. Jose Pedro, y al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de 13 de junio de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Manacor en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

- Se revoca dicha resolución.

- Se estima parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Sansó, en nombre y representación de D. Jose Pedro, contra ORANGE ESPAGNE S.A.U. (sucesora de JAZZ TELECOM S.A.U.), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declarando que la demandada ha incurrido en una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, debiendo indemnizarle en la suma de 3.000 euros, más los correspondientes intereses desde la interpelación judicial, sin efectuar imposición de costas.

- No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de la alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª, de la L.O.P.J. procede la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.