Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 497/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00030/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001599
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000497 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000092 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, Irene , Miguel Ángel
Procurador: MARIA ALONSO LOIS, MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ , MARIA DEL CARMEN CAMBA
MENDEZ
Abogado: JAVIER ORTEGA PEREZ, XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ , XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
Dª Marta Otero Crespo.

En A Coruña, a 29 de enero de 2020.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 497/2019, interpuesto
contra la sentencia dictada el 16-07-19 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de A Coruña, en los autos de P.
Ordinario Nº 92/18, siendo parte como apelante-apelado-demandado: -Banco de Santander, S.A.-, con CIF
A-30000013 y domicilio en c/Cantón Grande Nº 5 A Coruña, representado por la procuradora Dª María Alonso
Lois, bajo la dirección del abogado D. Javier Ortega Pérez, y siendo parte apelante-apelado-demandante: -Dª
Irene -, con DNI nº NUM000 y -D. Miguel Ángel -, con DNI Nº NUM001 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº
NUM002 - NUM003 A Coruña, representados por la procuradora Dª. Mª del Carmen Camba Méndez y bajo
la dirección del abogado D. Xoán Antón Pérez-Lema y López; versando los autos sobre nulidad de contrato,
participaciones preferentes.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16-7-2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Irene contra BANCO SANTANDER, S.A., y debo declarar y declaro: 1º) La nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de 26 de febrero de 2009, del canje de aquéllas por bonos subordinados, y del canje de éstos por acciones, condenando a la demandada al reintegro a los demandantes de la cantidad de 12.000 €, incrementada con los intereses legales desde la adquisición inicial y minorado su resultado con los intereses percibidos por los demandantes, tanto por las participaciones preferentes, como por los bonos subordinados, incrementados a su respectivos, y debiendo al tiempo el actor proceder al reintegro de los dividendos brutos que han percibido desde la fecha del canje de bonos por acciones hasta la amortización, cantidad resultante que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, si fuere menester.

2°) La nulidad relativa del contrato de adquisición de acciones de 30 de mayo de 2016 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada estar y pasar por dicha declaración y a que reintegre al demandante el importe de 5.055,49 € con sus intereses legales desde el 30 de mayo de 2016, y al tiempo el actor entregue a la entidad demandada, los dividendos en su caso obtenidos y los intereses legales sobre éstos desde la fecha de su percepción; debiendo aplicarse desde la fecha de esta resolución el interés procesal punitivo del art. 576 de la LEC, y ello en beneficio/perjuicio de una y otra parte obligada a la restitución.

Y todo lo anterior, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Primero.- Interpuesta la apelación por el Banco de Santander, S.A., Dª Irene y D. Miguel Ángel , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los procuradores Dª María Alonso Lois y Dª Mª del Carmen Camba Méndez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 7-11-2019, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., en calidad de apelante-apelado-demandado y se tiene por parte a la Procuradora Dª Mª del Carmen Camba Méndez, en nombre y representación de Dª Irene y D. Miguel Ángel , en calidad de apelantes-apelados- demandantes.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 17-12-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28-01-2020, en que tuvo lugar.

Cuarto.- Habiendo causado baja por incapacidad temporal la Ilma. Sra. Magistrada doña María José Pérez Pena, completa el tribunal la Ilma. Sra. Magistrada doña Marta Otero Crespo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

Primero.- En cuanto al recurso de apelación articulado por el Banco de Santander, se invoca en primer término la caducidad respecto de la acción interpuesta por la adquisición de participaciones preferentes en el año 2009 y su canje por bonos subordinados convertibles en acciones del año 2012, como así mismo la convalidación de los contratos anulados.

Pues bien, la caducidad está correctamente desestimada al entender de la Sala, el 'dies a quo' -día inicial del cómputo- no puede llevarse a la compra de las participaciones preferentes (26.2.2009), ni a la fecha de sustitución o canje (4.4.2009) por subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones, acciones que se percibieron el 27.1.2014.

La evolución actual de la jurisprudencia del T.S. en la interpretación efectuada del art. 1.301 del C.C., que literalmente menciona el término 'consumación' es clara, la consumación del contrato no se produce con el canje de las participaciones preferentes por subordinadas, sino cuando se obtienen las acciones, momento en el cual ya se conocen las consecuencias económicas del contrato, o se pueden fácilmente conocer, obteniéndose un producto no complejo según la LMV como son las acciones, sujetas a las oscilaciones del mercado.

La sentencia del T.S. de 12.1.2015 para los contratos de tracto sucesivo, como el que nos ocupa, marcó una serie de pautas 'ad exemplum' para indicarnos el día inicial del cómputo. Pero a partir de la sentencia del Pleno de 19.2.2018, ulteriormente mantenida en la de 21.3.2018...etc. ya claramente se explica que el cómputo del plazo no puede adelantarse por haber podido tener antes conocimiento del error, lo que iría en contra del tenor literal del art. 1.301 p4 del C.C., por lo que como mínimo hasta el 27.1.2014 no se conocieron las consecuencias económicas del negocio, presentándose la demanda el 26.1.2018, antes de transcurrir los cuatro años.

El motivo de la caducidad debe ser desestimado.

Segundo.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la Doctrina de los actos propios, que debería llevar a su juicio a la convalidación de los negocios, por haber admitido el cliente del banco las subordinadas, cuando en realidad ello no es así, pues se vio forzado a ello. Por lo demás el art. 1.311 del C.C.

establece que la confirmación puede llevarse a efecto expresa o tácitamente cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla.

Nada de ello ha ocurrido en el caso que nos ocupa, y como nos indica el T.S. por citar entre otras la sentencia de 14.12.2017, no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada por el canje de los títulos por acciones 'puesto que el error ya se había producido y los clientes ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles'. En igual sentido la sentencia del T.S. de 4 de mayo de 2017, donde claramente se establece que la celebración de contratos sucesivos, no implica la confirmación, ni tampoco, que conocido el riesgo, el cliente optara por la cancelación consensuada para minimizar pérdidas. Véanse igualmente las sentencias del T.S. de 1.12.2016, 3.2.2016, 19.7.2016, 23.11.2016, 17.2.2017...etc.

Tercero.- Realmente la cuestión de fondo única que plantea el recurrente es la ampliación de capital llevada a cabo por el antiguo Banco Popular, en el año 2016, pues los demandantes compraron acciones el 30 de mayo de 2016 en tal ampliación por importe de 5.055,49 €, discrepándose con la valoración probatoria llevada a cabo por la sentencia de instancia, que accedió a la acción de anulabilidad de tal compra, por las inexactitudes entre la nota de valores de 29 de mayo de 2016 y la situación financiera real del Banco. El recurrente sostiene que no existieron irregularidades contables en el folleto informativo, tratando de justificar las discrepancias entre las pérdidas estimadas en la nota de las acciones y las afloradas.

Sobre dicha cuestión, con periciales muy semejantes, ha llegado a idéntica conclusión que la sentencia apelada esta Sala en varias ocasiones, entre las últimas la sentencia de 30 de octubre de 2019 -recurso 241/2019-, siendo la apreciación de la prueba pericial de valoración libre ( art. 348 de la LEC.) y no tasada. La información pre-contractual fue deficitaria, pues aunque se hacía alusión a determinados factores de incertidumbre, existía una lauditio de las posibilidades futuras de remonte del Banco.

El Magistrado de instancia dio prioridad al informe pericial de la actora, frente al propuesto por la demandada.

No resulta lógico que en poco tiempo aflorasen pérdidas por un valor muy superior al reflejado en el folleto, deduciéndose que no estamos ante un simple problema de liquidez, por lo que la imagen de solvencia y productividad que ofrecía el Banco, no se ajustaba a su realidad económica.

La imagen que se dio, quiérase o no, es que con la ampliación de capital, se cubrirían las posibles pérdidas, sin tomar en consideración los riesgos del negocio (cláusulas suelo, morosidad, riesgo de la promoción inmobiliaria y financiación de la misma...etc.)...impidiéndose con la mala información suministrada que el cliente al comprar tuviese una previsión razonable de los riesgos asociados del producto que adquiría, acciones o parte alícuota de una sociedad solvente susceptible de producir beneficios, cuando ya la sociedad bancaria estaba teniendo pérdidas muy cuantiosas, hasta el punto que solo un año después se acordó su resolución el 6 de junio de 2017, por el Banco Central Europeo, declarando la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el art. 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014, por considerar que no se podía hacer cargo de sus deudas, decretándose la resolución, por no existir perspectivas razonables de otras medidas alternativas.

El Frob el 7 de junio dicta tal resolución, que implicó que el 8 de junio se amortizaron las acciones, para seguidamente descartar su venta al Banco de Santander S.A. por un euro.

En definitiva las cifras barajadas en el folleto, no resultaron suficientes, no contemplándose la desaparición de recursos propios que ascendían a 12.754 millones de euros, antes de la ampliación de capital.

La sentencia del Pleno del T.S. Sala 1ª de 3.2.2016 -recurso Nº 541/2015, conocida como el caso Bankia, aun tratándose de acciones que salía por primera vez al mercado, estimó que si el folleto contenía información económica y financiera que 'poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora', puede existir un error excusable, representándose el cliente una idea equivocada de la solvencia de la entidad y consecuentemente de la posible rentabilidad de la inversión, encontrándose que la inversión se realizó con una entidad al borde de la insolvencia, que no puede ser imputada a la retirada masiva de fondos que se hizo en el último período, dada la magnitud de las pérdidas, que provocó que la nueva directiva reformulase sus cuentas.

El art. 27.1 de la LMV prevé que 'el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Véase, como razonábamos en nuestra sentencia de 15.Oct.2019 -recurso 300/2019- que los inversores solo disponían de dicho folleto para informarse, por lo que si contiene inexactitudes, debemos presumir el error de carácter excusable, máxime con la asimetría informativa existente entre la entidad bancaria y el cliente minorista.

Menos aún puede el recurrente imputar sus pérdidas a la entrada en vigor de la circular 4/2016 que no afectó a otras entidades, demostrándose en nuestro caso problemas de insolvencia.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, pues no puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio frente a otros, para obtener unas conclusiones interesadas.

Cuarto.- El Recurso de apelación articulado por los demandantes se circunscribió a la no imposición de costas en la instancia, dadas las dudas de Derecho que plantea la controversia, en concreto sobre la anulabilidad en la adquisición de acciones -ampliación de 2016- a falta de criterio del T.S.

La argumentación para la no especial imposición de costas está fundamentada, no existiendo méritos en esta alzada para imponer el criterio objetivo del vencimiento, cuando hay serias dudas en Derecho sobre la cuestión, existiendo sentencias contradictorias de las A. Provinciales, y a falta de criterio definitivo del T.S.

Quinto.- Cada parte abonará las costas de esta alzada de sus respectivos recursos ( art. 398 Nº 1 de la LEC.).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Desestimando los recursos de apelación articulados, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de esta ciudad de 16.7.2019, con imposición de costas en esta alzada a los respectivos recurrentes.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.