Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 373/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2018/0000890

Recurso de Apelación 373/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 8/2018

Demandante/Apelado:DOÑA María Rosa

Procurador:Doña Inés María Álvarez Godoy

Demandado/Apelante:DON Carlos Antonio

Procurador:Doña Mª Jesús Lorenzo Cuesta

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 30/2020

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dña. Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

__________________________________ __ _/

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 8/18, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Carlos Antonio, representado por la Procurador doña Mª Jesús Lorenzo Cuesta.

De otra, como apelada, doña María Rosa, representada por la Procurador doña Inés Mª Álvarez Godoy.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de mayo de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos por la Procuradora Dña. Inés María Álvarez Godoy, en nombre y representación de Dña. María Rosa, asistido por el Letrado D. José Antonio López de Toro, contra D. Carlos Antonio, representado por la Procuradora Dña. Cristina Sarmiento Cuenca y asistida por la Letrada Dña. María de las Nieves Sánchez-Biezma Díaz, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa del interés de los hijos menores del matrimonio:

1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Herminio y Ezequias a la madre, continuando sometidos a la patria potestad de ambos.

La salida de los menores del territorio nacional precisará el consentimiento expreso y escrito del otro progenitor y en su caso, autorización judicial.

2ª.- D. Carlos Antonio, podrá visitar a los menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y, en su defecto, las cinco de la tarde hasta el lunes por la mañana que deberá reintegrarlos al centro escolar y si no es día lectivo a las 11:00 así como un día entresemana, en principio, todos los miércoles, desde la salida del colegio y, en su defecto, las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. Las entregas y recogidas que no se hagan en el centro escolar se harán a través de un familiar o de tercera persona.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto) no existe ninguna circunstancia acreditada que aconseje su supresión, por lo que se disfrutarán por quincenas entre ambos progenitores, pudiendo elegir la madre los años impares y el padre los pares. Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: del 22 al 31 de diciembre, inclusive, y desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el siete de enero. El día de Reyes (seis de enero) el progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar de la compañía de los menores desde las 16:00 hasta las 20:00 horas. La madre podrá elegir los años impares y el padre los pares.

Las entregas y recogidas de los menores deberán efectuarse en el domicilio materno, a través de tercera persona mientras subsista la orden de protección o bien a través del Punto de Encuentro Familiar si lo solicitan las partes.

3ª.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la suma total de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, a satisfacer anticipadamente los días uno a cinco de cada mes, en la cuenta designada por la madre, cantidad que será actualizable automáticamente conforme a la variación que experimente anualmente el índice de precios al consumo. Por otro lado, debe precisarse que la pensión objeto de condena va dirigida a sufragar gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, debiendo ser los gastos extraordinarios sufragados por mitad entre ambos cónyuges y, en defecto de acuerdo podrán acudir al procedimiento correspondiente al amparo del artículo 156-2 del Código Civil.

4ª.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Antonio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose por la representación legal de doña María Rosa, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Carlos Antonio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018, en el procedimiento de regulación de las relaciones entre las partes y sus hijos menores de edad, Ezequias y Herminio, gemelos nacidos ambos el NUM000 de 2014, en lo relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, y la prohibición de salida de los niños del territorio nacional, sin autorización de ambos progenitores, o en su defecto autorización judicial.

Debe señalarse que la Guarda de los hijos menores constituye la única cuestión ciertamente controvertida en el recurso de apelación que ahora resolvemos, ya que de mantenerse la guarda a favor de la madre el recurrente no impugna los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia, dado que únicamente solicita que se revoque la sentencia de instancia, se le atribuya la custodia de los menores, y se deje sin efecto la necesidad de que ambos progenitores consientan la salida de los niños del territorio nacional. Sin solicitar ninguna medida para el caso de que se diera lugar al cambio de custodia solicitado.

SEGUNDO.-Basa la parte su recurso, en la infracción del artículo 92 del Código Civil, señalando que los menores no están bien con su madre y además estarían mejor con su padre, que trabaja de noche y podría atenderlos durante el día, mientras que la madre trabaja hasta las siete de la tarde y los niños tienen que pasar las tardes con sus abuelos que son quienes los recogen del colegio. Señala que en la sentencia no se motiva la atribución de la custodia a la madre, ni la negativa a atribuir dicha custodia al padre.

El motivo debe desestimarse. El recurrente, en su contestación a la demanda, manifestó su conformidad con la atribución de la custodia de los dos menores a su madre, con la que conviven desde su nacimiento, y han seguido conviviendo tras la separación de las partes.

El demandado no aporta prueba alguna de que los menores no estén bien atendidos o cuidados por su madre. El horario de trabajo de la madre, no resulta incompatible con el cuidado de los menores y la madre dispone del apoyo de los abuelos maternos, que se encargan de los niños cuando la madre no puede hacerlo, tal como razona la sentencia de instancia, y como es habitual en tantos niños cuyos progenitores trabajan. En todo caso, el recurrente, que se mostró conforme con la custodia materna en su contestación a la demanda, no justifica los motivos de su cambio de postura, simplemente afirma que ha cumplido sus deberes, y ve a sus hijos y convive con ellos con absoluta normalidad, lo cual no constituye más que una manifestación acorde con la atribución del ejercicio compartido de la patria potestad, que conforme al artículo 170 del Código Civil conlleva la obligación de velar por los hijos, cuidarlos, atenderlos y procurarles una formación integral, y el mantenimiento de un régimen de visitas que permita a los menores mantener una relación adecuada con su padre. La sentencia, parte de la base de que el padre cumple sus deberes para con sus hijos, al menos los fundamentales, y está con ellos y los atiende cuando le corresponde.

Para de determinar el sistema de guarda y custodia más adecuado para los pequeños, es necesario tener en cuenta, como principio elemental, necesario y básico a la hora de adoptar cualquier medida referente a los menores, el de que su interés debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, principio que aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92.4, 93.1, 94, 103.1, 154.2, 158 y 170.2) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un criterio fundamental y orientador de la actuación judicial que concuerda con el de protección integral de los hijos consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución.

Dada su importancia, nuestra legislación arbitra fórmulas para garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio o madurez ( artículos 92.6, 154.3, 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, preceptivamente, si alcanzaren los doce años ( artículos 156.2 y 159 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el recabar el dictamen de especialistas ( artículos 92.9 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que puedan colaborar con el Juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. La primera de estas reglas, además de perseguir la finalidad de acierto en la consecución del objetivo de lograr el interés y beneficio del menor en cada caso particular, es también reflejo del protagonismo que se intenta dar en todo caso a este cuando puede exponer sus opiniones o preferencias en forma espontánea y libre. Y en cuanto a la prueba pericial, el juzgador se ve asistido por psicólogos y asistentes sociales con preparación específica, especialmente en los casos en que se discuten cuestiones relativas a la guarda y custodia y al régimen de visitas.

La STS, Sala 1ª, de 27 de octubre de 2014 -cuya doctrina se reitera en las SSTS, Sala 1ª, de 17 de febrero, 20 de julio y 2 de diciembre de 2015, 17 de marzo de 2016 y 14 de febrero de 2018-, tras citar determinadas normas sobre la protección del menor, dispone que 'en toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'y añade que 'se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego'.

Sentadas estas premisas ,y puesto que en el presente caso, no ha sido posible oír a los menores, dada su muy corta edad, y no se ha practicado pericial alguna, que no fue solicitada por ninguna de las partes, puesto que en principio no existía controversia en orden a la atribución de la custodia de los menores a su madre, la única prueba a considerar la constituye el interrogatorio de las partes, en el que el recurrente manifiesta que tiene miedo de que la madre pueda hacer daño a los niños, por un episodio ocurrido antes del nacimiento de los menores, por lo que en ningún caso, justifica dicho episodio el cambio de opinión.

El padre reconoce que la madre cuida bien a los menores, y que los niños están bien.

Por otra parte, el padre reside en una habitación alquilada, que no parece el lugar más adecuado para los menores, aun cuando esté cerca del centro educativo al que asisten los menores. Puesto que el mismo manifestó que cuando está con los menores está en casa de sus padres, pero señaló que está muy lejos del centro escolar.

En orden, por tanto a decidir sobre la cuestión controvertida, tales consideraciones determinan que se comparta la solución adoptada por la sentencia de primera instancia, la atribución a la madre de la guarda y custodia sobre los menores, medida que, por tanto, debe confirmarse en esta alzada, al no apreciarse ninguna razón, objetiva ni subjetiva, para su revocación.

TERCERO.-Respecto a la prohibición de salida, se estima adecuada la medida establecida, puesto que la misma afecta y es consecuente con la atribución del ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores. La sentencia se limita realmente a especificar, la necesidad del consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto de autorización judicial, como resulta necesario para cualquier decisión de relevancia en la vida de los menores, como cambio de colegio, o de lugar de residencia, intervenciones quirúrgicas, o salidas al extranjero, por lo en caso de que solicitada la autorización por un progenitor al otro, este se negare y la negativa pudiera resultar perjudicial para los menores, cualquiera de ellos podrá acudir al procedimiento judicial correspondiente y solicitar la pertinente autorización judicial.

CUARTO.-La desestimación del recurso debería conllevar conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite al artículo 394 del mismo texto legal, la imposición de costas a la parte recurrente. No obstante, la Sala, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia paterno-filial, acuerda la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora Sra. Sarmiento Cuenca, en nombre y representación de D. Carlos Antonio, contra la sentencia dictada el día 28 de mayo de 2018, en el procedimiento de Regulación de Relaciones paterno-filiales, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, con el nº 8/2018, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0373-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe