Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 810/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00030/2020
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30024 41 1 2016 0004253
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000810 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de LORCA
Procedimiento de origen: JCB JUICIO CAMBIARIO 0000734 /2016
Recurrente: Doroteo , Eduardo
Procurador: RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA, RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA
Abogado: FRANCISCO RAFAEL SOJO AZNAR, FRANCISCO RAFAEL SOJO AZNAR
Recurrido: YAFINANCE, S.L.
Procurador: PEDRO ARCAS BARNES
Abogado: ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 30/20
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 27 de enero de 2020

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Cambiario nº 734/16 -Rollo nº 810/19 -, que en primera
instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, entre las partes: como actor
Yafinance SL, representado por el/la Procurador/a D. Pedro Arcas Barnés y dirigido por el Letrado D. Isaac
Trapote Fernández, y como demandados Metriagis SL, Contratas y Construcciones Jimhersa SL, D. Doroteo
y D. Eduardo , representado por el/la Procurador/a D. Raimundo Rodríguez Molina y dirigido por el Letrado D.
Francisco Rafael Sojo Aznar. En esta alzada actúan como apelante D. Eduardo y como apelado Yafinance SL.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca en los referidos autos de Juicio Cambiario nº 734/16, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo las demandas de oposición promovidas por el Procurador Sr. Rodríguez Molina en nombre y representación de Doroteo y D. Eduardo , debo acordar y acuerdo la continuación del juicio cambiario, promovido a instancia del procurador Sr. Arcas Barnés en nombre y representación de Yafinance SL, por las cantidades reclamadas, imponiendo las costas a la parte formulante de la oposición'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Eduardo exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Yafinance SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 810/19, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 27 de enero de 2020 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por uno de los demandados contra la sentencia que desestima la oposición cambiaria planteada y ordena continuar adelante con la ejecución.

2.- Entiende el recurrente que existe litispendencia en este procedimiento en relación con la ejecución hipotecaria nº 752/16 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca, al concurrir todas las identidades exigidas para ello, al estar ejecutándose en dicho procedimiento una garantía para el pago de las mismas deudas que se reclaman en este juicio cambiario, siendo el mismo negocio jurídico subyacente en ambos casos y sin que sea preciso, para apreciar la litispendencia, la existencia de identidad de procedimientos. En segundo lugar se alega la nulidad del afianzamiento dada la condición de consumidor del apelante por su falta de vinculación con la afianzada, salvo su condición de trabajador de la misma, sin que se le explicase el alcance de la fianza prestada. Por último, se afirma la extinción del crédito cambiario, en virtud de lo obtenido en la ejecución hipotecaria en trámite.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Niega que exista litispendencia, dado que la causa de pedir es diferente, no existe identidad subjetiva ni de objeto entre este proceso y la ejecución hipotecaria. Niega la condición de consumidor del recurrente así como la extinción del crédito cambiario al no acreditarse pago alguno de las cantidades debidas.

Segundo: Litispendencia .

4.- La litispendencia se configura, como señala la STS de 13 de marzo de 2012, como '... un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el art. 410 LEC . En realidad se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el art.

222.1 Ley de Enjuiciamiento Civil dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo'. Como recuerda de forma reiterada la jurisprudencia, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y por ello, como recuerda la misma sentencia citada '... Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 Ley de Enjuiciamiento Civil y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada'. Junto con esta litispendencia propia coexiste en nuestro derecho procesal otra denominada como litispendencia impropia, más cercana a la prejudicialidad civil que se da, como señala la STS de 14 de mayo de 2012, con cita en la STS de 19 de diciembre de 2011 cuando '... hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

5.- En el presente caso, la parte demandada que interpone recurso de apelación pretende que se declare la existencia de litispendencia en relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el nº 752/16 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Lorca. Debe anticiparse que no concurre, a juicio de este tribunal la excepción planteada al no darse las identidades exigidas en el artículo 222 LEC en relación con el artículo 410 del texto procesal que, como se ha señalado en el apartado anterior, se corresponden con la identidad de objeto, sujeto y pendencia de procesos que culminen con resolución con efectos de cosa juzgada.

6.- En el procedimiento de ejecución hipotecaria, anterior a la presente demanda cambiaria, por la mercantil Yafinance SL (acreedora hipotecaria) se ejercita dicha acción en ejecución de una escritura de reconociendo de deuda y constitución de hipoteca de fecha 21 de marzo de 2016 (documento nº 9 de la oposición cambiaria). En dicho documento público, se reconoce por la mercantil Contratas y Construccion Jimhersa SL (en adelante Jimhersa) la existencia de una deuda a favor de la actora por importe de 554.748,10 €, incorporándose a la misma la certificación del origen de la deuda (extractada como documento nº 11 bis de la oposición), diferenciando entre los pagos realizados por la deudora y los impagos producidos hasta alcanzar la cifra señalada. En tal escritura, el apelante comparece como mandatario verbal de la mercantil y reconoce igualmente la deuda en cuanto avalista de Jimhersa, configurándose como deudor solidario y reconociendo deber igualmente esta cantidad. La acción hipotecaria, tal como se desprende de la copia de la demanda hipotecaria presentada, se ejercita en exclusiva contra el apelante y no contra la sociedad, debiendo destacar que el recurrente es igualmente el propietario de la finca NUM000 que se hipoteca en garantía del pago de la deuda reconocida.

7.- Hay que reconocer, tal como deriva de la comparación de los documentos 1 a 9 y 11 bis de la oposición, que la deuda reconocida en la escritura que sirve de título ejecutivo, incluye la totalidad de los pagarés (documentos 2 a 26 de la demanda) reclamados en este procedimiento cambiario, por lo que puede concluirse que se están reclamando por la parte actora las mismas cantidades en ambos procedimientos. No obstante ello, y sin perjuicio de la incidencia que en la ejecución pueda tener este hecho, lo cierto es que no concurren las identidades precisas para estimar la litispendencia, como con acierto ha resuelto la juzgadora de instancia.

8.- En efecto, en primera instancia formularon oposición tanto D. Doroteo como D. Eduardo , manteniendo solo este último el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia de primera instancia. Lo primero que hay que señalar, por tanto, es que la identidad subjetiva exigida para apreciar la litispendencia sólo afectaría al recurrente, al ser el único demandado en ambos procedimientos, lo que implicaría, en el mejor de los casos, que la presente ejecución cambiaria debería continuar siempre contra las dos mercantiles (libradora y aceptante de los pagarés) así como D. Doroteo (avalista solidario con su hermano de los pagarés).

9.- En relación a la segunda de las identidades, ya centrada en exclusiva entre el demandante y el apelante, tampoco concurre la identidad de causa de pedir exigida. En efecto, en el procedimiento de ejecución hipotecaria se está ejecutando la garantía hipotecaria concertada entre las partes para el pago de la deuda reconocida, de tal forma que la ejecución sólo puede dirigirse, inicialmente contra dicho bien y hasta donde alcance el importe que pueda obtenerse por el mismo en la subasta que pueda llegar a celebrarse. En este procedimiento, se ejercita la acción cambiaria, reclamando el pago de la deuda derivada de los 25 pagarés que son objeto de esta demanda. Se trata de dos acciones diferentes, fundadas en diferentes causas de pedir y con efectos procesales igualmente distintos. Por ello, aunque el fin último pretendido en ambos procedimientos no sea otro que el cobro de una misma deuda que proviene de un mismo negocio jurídico subyacente, en este caso los contratos de descuento aportado como documentos 1 a 8 de la oposición), el objeto de ambos procesos no es el mismo. No puede hablarse de una duplicidad de reclamaciones precisamente porque el objeto es distinto. La única incidencia de un procedimiento sobre el otro es la necesaria imputación de lo que pueda obtenerse en uno de ellos a la reducción de la deuda que se ejecuta en el otro, tanto por principal como por intereses, aspecto que deberá de ser determinado a lo largo de ambos procedimientos.

10.- Además de lo anterior, tampoco podemos hablar de la pendencia de auténticos procesos, en los términos exigidos por la jurisprudencia, dado que ambos no terminan por sentencia, que es lo exigido en el artículo 222 LEC para la existencia de cosa juzgada. En efecto, el procedimiento de ejecución hipotecaria no produce plenos efectos de cosa juzgada, salvo para aquellos aspectos que hayan podido ser discutido en los tasados motivos de oposición articulados en el artículo 695 LEC. Es un procedimiento de ejecución que no se convierte en declarativo por el mero planteamiento de una oposición al despacho de ejecución y que concluye por auto y no sentencia. De hecho, en este caso, formulada oposición por D. Eduardo , la misma ha sido definitivamente desestimada por el AAP MU (1ª) de 9 de julio de 2018, por lo que ya está en fase puramente ejecutiva.

11.- Por el contrario, este juicio cambiario, sí se formula oposición, como ocurre en este caso, sí se convierte en un declarativo y termina en virtud de sentencia con efectos de cosa juzgada, si bien igualmente limitada a los motivos de oposición cambiaria permitidos por la Ley Cambiaria y del Cheque. Si no hay oposición se transforma automáticamente en un procedimiento de naturaleza ejecutiva.

12.- Ello implica que, en ambos procesos, las partes son libres para poder plantear, en el declarativo que corresponda, las acciones que puedan considerar que les asisten sobre los aspectos que no hayan sido objeto de debate en los respectivos procesos por no venir autorizados por las respectivas leyes aplicables. Por tanto, al no existir cosa juzgada entre estos dos procedimientos, no es posible tampoco entender que existe litispendencia entre los mismos, por lo que se desestima esta excepción.

Tercero: Otros motivos de oposición .

13.- Resuelto el motivo principal de impugnación planteado por el recurrente, debe de entrarse a valorar el resto de los motivos de recurso planteados, si bien debe de anticiparse su desestimación.

14.- En primer lugar se alega la existencia de cláusulas abusivas, en concreto la del afianzamiento, partiendo de la condición del consumidor del recurrente. Lo primero que es preciso destacar es que estamos en el ámbito de un juicio cambiario, por lo que no es posible la alegación nada más que de aquellos motivos concretos que se autorizan en el artículo 67 LCCH. La parte apelante ni siquiera hace el esfuerzo de intentar dar cobertura legal a este motivo, ni en el escrito de oposición ni en el recurso interpuesto, sin que este tribunal considere que la alegación de cláusulas abusivas pueda tener cabida en la ejecución de pagarés, pues en los mismos no existen condiciones generales que es campo en el que tienen cabida las cláusulas abusivas, lo que es suficiente para desestimar este motivo.

15.- No obstante lo anterior, siendo muy generosos, podría interpretarse que esta alegación lo es en relación con los contratos de descuento firmados entre Yafinance y Jimhersa, y por tanto en base a las relaciones personales a las que se refiere el primer párrafo del artículo 67 LCCH. Pero, incluso por esta vía debe desestimarse. En primer lugar, porque la intervención del apelante en dicho contrato lo es únicamente como avalista, de manera que sólo en relación a las cláusulas referidas al aval podría alegarse, y no existe ninguna.

Decir, como se hace en el recurso, que no se le informó de los efectos del aval prestado, es un alegato imposible de aceptar. El aval no es negocio jurídico complejo y cualquier persona conoce su efecto y significado. De hecho, para no conocerlo, firmó como avalista tanto en los contratos de descuento, como en los pagarés que se ejecutan, como en la propia escritura de reconocimiento de deuda y garantía hipotecaria. No es creíble dicho desconocimiento. Pero, en segundo lugar, tampoco es un consumidor y por ello su participación en estos negocios jurídicos queda fuera del ámbito de protección de la legislación de consumo en general y de las cláusulas abusivas en particular. Decir que es una actuación de consumo quien afianza una deuda de una mercantil por importe de más de quinientos mil euros es una alegación destinada al fracaso.

16.- Igualmente procede desestimar la extinción del crédito cambiario alegada como último motivo. Dado que en el procedimiento de ejecución hipotecaria no consta que se haya cobrado por la ejecutante cantidad alguna por el total o parte de la deuda por la que se despachó ejecución y que el apelante no ha aportado en este proceso documento alguno que justifique el pago, siquiera parcial de la deuda que permitiese apreciar una pluspetición, correspondiendo al mismo la carga de la prueba de este extremo, ninguna duda cabe de la improcedencia de este motivo. Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Cuarto : C ostas de esta alzada.

17.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo , contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, en los autos de Juicio Cambiario nº 734/16, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.