Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 551/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION002
SENTENCIA: 00030/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION002 )
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2017 0001896
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000551 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000346 /2017
Recurrente: Natividad
Procurador: MARTA ALDEA FABREGA
Abogado:
Recurrido: Alberto
Procurador: ISABEL BELDA GONZALEZ
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA ( DIRECCION002 )
ROLLO DE APELACION Nº 5512019
JUICIO SOBRE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 346/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION002
SENTENCIA NUM. 30
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente
D. Juan Ángel Pérez López
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a once de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION002 , integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre guarda, custodia y solicitud de
alimentos número 346/2017 -Rollo 551/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número Seis de DIRECCION002 , entre las partes, como demandante Doña Natividad ,
representada por la Procuradora Doña Marta Aldea Fábrega y dirigida por el Letrado Don Ángel G. Bonete Oliva;
y como demandado Don Alberto , representado por la Procuradora Doña Isabel Belda González y dirigido por
el Letrado Don Antonio Navarro Selfa. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente
el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION002 en los referidos autos, tramitados con el número 346/2017, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Por todo lo expuesto, he decidido estimar parcialmente la demanda formulada por doña Natividad representada por la Procurador Sra. Aldea Fábrega frente a don Alberto representado por la Procurador Sra. Belda González, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre adopción de medidas relativas a al hijo común de ambos, fijando como medidas definitivas relativas al menor, Donato las siguientes: -Guardia y custodia exclusiva a la madre -Patria Potestad compartida por ambos progenitores, habiendo de tener en cuenta los intereses de una persona con una discapacidad tal y como quedo acordado en la Convención de Discapacidad de 2006/2008- -Régimen progresivo de visitas, una tarde a la semana de 17 a 19 horas, miércoles. -Fin de semana alterno.

Sábado de 12 a 19 horas , siempre con el apoyo familiar de la abuela materna.

- A los 6 meses, se ampliara el régimen de visitas a los sábados y domingos de 12 a 19 sin pernocta.

- Transcurrido un año, los fines de semana alternos con pernocta sábados y domingos, el padre recogerá al menor el sábado a las 12 horas y lo devolverá el domingo a las 19 horas.

- La pensión de alimentos teniendo en cuenta la circunstancias personales del progenitor se determina en la cantidad de 100€ mensuales que serán ingresados en la cuenta corriente que la madre determine antes del día 5 de cada mes , con las actualizaciones anuales y de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandante, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, dentro de cuyo término la parte demandada y el Ministerio Fiscal presentaron escritos interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 551/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones controvertidas en esta alzada se centran exclusivamente en lo correspondiente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos al régimen de visitas del padre, al pretender la apelante que se lleve a cabo con el apoyo de la abuela paterna -no materna, como establece- y sin pernocta (primer motivo del recurso); la falta de motivación de la sentencia (segundo motivo) y la pensión alimenticia establecida a favor del hijo y con cargo al padre, al pretender la recurrente que su cuantía, fijada en 100 euros mensuales, se eleve hasta los 150 euros mensuales (tercer motivo).



SEGUNDO.- Comenzando por el alegato del recurso relativo a la falta de motivación, en efecto, es obligación de los juzgadores exponer las razones de su decisión, es decir, proyectar hacia el exterior (no solo para que las partes con conozcan sus motivos sino toda la sociedad) la justificación del fallo que emiten en virtud de la potestad jurisdiccional que como atribución estatal le reconoce el artículo 117.3 de la Constitución. Ahora bien, la motivación no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, cuya suficiencia deberá valorarse en cada caso concreto y no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3).

En este caso, la sentencia de instancia, aparte de unas consideraciones generales, en lo que al caso concreto se refiere se limita a decir: ' En la presente resolución y a la vista de no haber llegado a un acuerdo entre los progenitores sobre las medidas a adoptar relativa al régimen de visitas y alimentos y oído el Ministerio Fiscal, el informe emitido por la Sra. Representante del Ministerio Fiscal es el idóneo para ser acordado, tal y como se hará constar en la parte dispositiva de la presente resolución'. Desde luego, en lo que a la motivación se refiere, la resolución no es modélica en cuanto a buen quehacer jurisdiccional, pero, por aquella remisión a informe del Ministerio Fiscal, puede considerarse que reúne lo mínimo imprescindible para permitir que sean conocidas, también por la apelante, las razones por las que el Juzgador 'a quo' ha llegado a su decisión.

Pero es que, en cualquier caso, aun cuando se estimara que dicha resolución incumple las exigencias de motivación, resulta que en el escrito de interposición del recurso de apelación no se hace referencia alguna a una posible nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia, sino que se limita a solicitar su revocación y que sea esta Sala la que establezca que el régimen que las visitas serán con el apoyo familiar de la abuela paterna y siempre sin pernocta y que la pensión de alimentos se establezca en 150 euros mensuales; postura ésta que debemos entender necesariamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley Enjuiciamiento Civil ('El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...'), en el sentido de que realmente lo que se pretende es suplir a través de este pronunciamiento las incorrecciones jurídicas que se hayan podido cometer en primera instancia, más aún si se tiene en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del citado artículo 465, si la infracción procesal alegada se hubiere cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueren objeto del proceso.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, por lo que se refiere al primer motivo del recurso, relativo al régimen de visitas, se ha de comenzar recordando que son numerosas las resoluciones de esta misma Sección que señalan que se debe procurar con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele perjudicial para el menor y que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo debe ceder en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor; de manera que la aplicación de medidas limitativas de dicho derecho exigirá que concurran unos motivos graves debidamente acreditados de los que se desprenda que las visitas pudieran constituir un riesgo o perjuicio para el desarrollo y la estabilidad emocional del menor.

En este caso, es cierto que el padre, a la fecha de celebración del juicio, 30 de julio de 2019, llevaba prácticamente dos años sin ver a su hijo, que, en cuanto nacido el NUM000 de 2014, tenía 5 años; pero, ante una prolongada falta de relación paterno filial, la mayoría de las sentencias se inclinan no por suspender el régimen de visitas, sino por limitarlo y, de forma gradual, permitir el restablecimiento de un régimen normal de comunicaciones, visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio, para así evitar que se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse un desarrollo integral de la personalidad del menor, para lo cual resultan imprescindibles las figuras paterna y materna; y dar la posibilidad de que, aunque en ese momento las relaciones paterno filiales puedan estar algo deterioradas, las mismas puedan mejorar con el transcurso del tiempo.

Y eso es precisamente lo que hace la sentencia impugnada, además con un régimen de visitas muy restrictivo, pues sólo una vez transcurrido un año contempla que el padre puede visitar y tener consigo a su hijo ' los fines de semana alternos con pernocta sábados y domingos, el padre recogerá al menor el sábado a las 12 horas y lo devolverá el domingo a las 19 horas', sin contemplar visitas intersemanales ni periodos vacacionales.

Restringir aun más ese régimen de visitas suprimiendo esa pernocta -noche del sábado al domingo- carece de justificación. La petición del padre de designación de Abogado y Procurador de oficio para contestar la demanda, la contestación pidiendo que ' se establezca por su Señoría en atención a las peculiares circunstancias del caso, el régimen de visitas más adecuado' y su oposición al recuro de apelación, dando así muestra de su interés, también expresado personalmente por el mismo en la prueba de interrogatorio, de que se permita la relación paterno filial, es un dato favorable para establecer ese contacto. Y no son justificación para suprimir esa pernocta los temores o recelos subjetivos de la madre, menos aun cuando, repetimos, sólo se prevé una vez transcurrido un año del régimen progresivo, y tampoco lo es el dato objetivado de que el padre tiene una 'inteligencia límite', con un grado de minusvalía del 34%, que se trae a colación en el motivo, ya que ambos progenitores y el hijo convivieron durante unos tres años (menos dos meses, todos ellos en el domicilio de los abuelos paternos); en ese tiempo de relación el padre contribuyó al cuidado de su hijo (lo reconoce la madre en la prueba de interrogatorio, precisando incluso que le dio el biberón, cambió pañales...) y, en las pruebas de interrogatorio, si el padre dice haber trabajado en el campo y en una zona de copas de La Manga, que buscaba trabajo, que estudió hasta segundo de la ESO y que, en una escuela para adultos, estaba haciendo un curso de mecánica; la madre mantiene que el padre es capaz de mantener una vida y una rutina normal. Y aun cabe añadir que se cuenta con el apoyo de la abuela paterna, reconocida por las partes y sostenida por la propia abuela en su testimonio prestado en la vista del juicio.

Y en cuanto al apoyo de la abuela materna que establece la sentencia (en los primeros seis meses, prevé ' Fin de semana alterno. Sábado de 12 a 19 horas, siempre con el apoyo familiar de la abuela materna'), cabe inferir que esa referencia a la 'materna' obedece a un error de transcripción que podía haber sido subsanado vía aclaración de la sentencia, ya que siempre se ha tratado del apoyo de la abuela paterna y fue ésta la única que declaró en la vista del juicio y mostró su disposición a ayudar. En cualquier caso, en este punto el recurso será estimado para recoger el apoyo familiar de la abuela paterna.



TERCERO.- Finalmente, procede estimar el tercer motivo del recurso en el que se pretende que la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo sea fijada en 150 euros mensuales frente a los 100 de la sentencia.

Es sintomático que, en la contestación a la demanda, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 111/2015, de 2 de marzo, trayendo a colación que, por la inteligencia límite del Sr. Alberto , sus posibilidades de encontrar trabajo son pocas o nulas y que carece de bien o ingreso alguno y depende económicamente a todos los niveles de sus padres, se pedía la suspensión provisional de la imposición de pensión alimenticia; y, sin embargo, ahora, establecida la pensión de alimentos en los referidos 100 euros mensuales, pide la confirmación de esta medida.

Y es que, si los alimentos de los hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad y más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, como se ha venido a poner de relieve en el anterior fundamento, el Sr. Alberto sí tiene la capacidad y la posibilidad de trabajar, mientras que su único hijo cuanta actualmente seis años. Y son ya numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales (v. SS de las AAPP de Málaga, sec. 6ª, de 31-01-2018, nº 86/2018, rec. 959/2016; Valencia, sec. 10ª, de 28-02-2018, nº 168/2017, rec. 1301/2017; Navarra, sec. 3ª, de 11-05-2018, nº 230/2018, rec.

592/2017; y Jaén, sec. 1ª, de 18-07-2018, nº 790/2018, rec. 529/2018, entre otras) que fijan el mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, entre los 150 y los 180 euros mensuales.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Belda González, en nombre y representación de Don Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION002 en los autos sobre guarda, custodia y solicitud de alimentos número 346/2017, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, en el sentido de que el apoyo familiar en el régimen de visitas será de la abuela paterna -no paterna, como se dice en el Fallo de dicha resolución- y de fijar la cuantía de la pensión de alimentos en 150 euros mensuales, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/551/19; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.