Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 796/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00030/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36039 41 1 2018 0000741
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000796 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000199 /2018
Recurrente: Epifanio
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO
Recurrido: Marina
Procurador: CAROLINA RIOBO PEREZ
Abogado: MARTA GREGORIO RODRIGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 30/20
En Pontevedra, a veintidós de enero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000199 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000796 /2019, en
los que aparece como parte apelante D. Epifanio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. RICARDO ABUNDANCIA DEL BARRIO, y
como parte apelada Dª Marina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CAROLINA RIOBO
PEREZ, asistida por la Abogada Dª. MARTA GREGORIO RODRIGUEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Porriño, con fecha 21-6-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMANDO la demanda ejercitada por D. Epifanio frente a DOÑA Marina declaro no haber lugar a sus pretensiones, absolviendo a la demandada e imponiendo las costas al actor. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Epifanio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Epifanio , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio en Precario n° 199/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de O Porriño que denegó su pretensión al considerar que carecía de legitimación para el ejercicio de esta acción puesto que el derecho de uso que invoca no constituye ningún derecho real frente a la titularidad de la demandada.

Argumenta el apelante, que con independencia de que el inmueble de litis pertenezca por mitades indivisas a la demandada y a su madre, tras el fallecimiento del padre con el derecho de usufructo de esta última sobre la porción correspondiente a su fallecido esposo, es lo cierto que en capitulaciones matrimoniales se atribuyó al mismo el uso y disfrute de la vivienda familiar como un derecho real porque la esposa tenía intención de trasladarse a otro lugar. La demandada viene ocupando la vivienda sita en BARRIO000 NUM000 , en Torneiros (Porriño) sin derecho alguno frente al suyo que es vitalicio, y lo hizo por mera liberalidad, pero ahora el apelante, que vivía con su hijo lo precisa y quiere recuperarlo.

Dª Marina se opone al recurso alegando que el actor no ostenta ningún derecho de uso sobre el inmueble a pesar de haberse reconocido en escritura pública toda vez que feneció con motivo del divorcio, sentencia que no se pronuncia sobre la cuestión. La atribución que se hizo en sede de capitulaciones matrimoniales no fue sino un derecho tolerado a la ocupación.



SEGUNDO. - La STS de 28 de febrero de 2017 define el precario como: 'Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' El desahucio en precario, a sustanciar por los trámites del juicio verbal ( art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tiene naturaleza plenaria, no sumaria, la sentencia que pone fin al procedimiento genera plenos efectos de cosa juzgada ( art. 447 LEC), y por ello es posible discutir cualesquiera cuestiones relativas al título ocupacional esgrimido por el demandado en justificación de su situación posesoria, sin posibilidad de alegar complejidad o impedir el éxito de la acción.

Lo señala así en la Exposición de Motivos al disponer que 'la exigencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas, aconseja, en cambio no configurar como sumarios los procesos en que se deduzcan, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Con el nuevo procedimiento regulado en el artículo 250.1.2 de la LEC 2000, solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en precario por el actor o su causante, sin que pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podían incluir dentro del concepto de precario.

Pero como bien indica la SAP Cádiz de 26 de enero de 2016: 'Esta Sala comparte esta doctrina que además salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención si, por la cuantía, la cuestión no puede ventilarse por los trámites del juicio verbal.

Se trata de evitar que en este procedimiento, que como todo tipo de juicio verbal y según Exposición de Motivos de la LEC debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su escaso interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamiento susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchos ocasiones se vería imposibilitada de plantear reconvención. Por ello decimos que la afirmación de que debería haber la parte demandada planteado la cuestión por vía reconvencional, no se sostiene y debe ser rechazada.

En resumen, en el actual art. 250.1.2ª LEC el legislador pone en manos de quien tiene derecho a poseer un medio procesal -juicio de desahucio o juicio verbal- fácil y rápido para recuperar la posesión frente a quien la ostenta sin título para ello, debiendo resaltarse que si bien se prescinde de la sumariedad del juicio de precario, si bien subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario- sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a resolver si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario.

En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en él acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, sin perjuicio de que, de considerarse existente y en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal -arrendamiento, comodato...-), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

Por otra parte, conviene recordar, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho.'

TERCERO. - Las circunstancias que dan lugar al presente pleito son las siguientes: 1.- El 20 de marzo de 2007 en escritura de capitulaciones matrimoniales los litigantes liquidan su sociedad de gananciales y pactan que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo: 'El uso y disfrute de la casa que es el habitual actual (...) será realizado por el cónyuge Epifanio sin satisfacer nada y por ningún concepto a la otra cónyuge Dª Marina ya que ella por voluntad propia desea fijar su domicilio fuera del hasta ahora domicilio conyugal'.

2.- El 11 de septiembre de 2008 se dicta SS de divorcio decretando la disolución del matrimonio, sin que nada se establezca sobre la atribución el domicilio familiar, pero se hace consta en la sentencia que previamente por capitulaciones matrimoniales se le atribuía el uso al demandante.

3.- En dicha vivienda reside la demandada y su madre, Dª Virtudes que es la propietaria de la mitad indivisa del inmueble junto con su hija, y además la usufructuaria de la parte que le corresponde a esta última.

3.- EL 11 de junio de 2006 se había otorgado escritura parcial de adjudicación hereditaria del inmueble de litis adjudicándose a Dª Virtudes y a Dª Marina tras la muerte del Sr. Mateo , a la primera en pleno dominio y a la hija en su mitad indivisa la nuda propiedad con el usufructo a favor de su madre.

Por tanto, cuando la demandada cedió el uso al actor de la vivienda habitual era nuda propietaria de una mitad indivisa (ostentando su madre la otra mitad en pleno dominio y el usufructo de su parte), luego no podría disponer de dicha facultad dada su condición de nuda propietaria , resultando de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo (plenaria) de 18 de enero de 2010: «En el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del art. 96 CC: - 1ª Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario . Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005.

Sucede paradójicamente en nuestro caso que es el beneficiario del uso que le atribuyó la ex esposa quien utiliza el mecanismo del desahucio en precario para privarla de la ocupación que viene detentando (parece que junto con su madre) puesto que cuando los cónyuges poseen por virtud de un derecho personal, no es conceptualmente posible gravar una propiedad ajena al margen de la voluntad del propietario del inmueble.

Dª Marina no podía atribuir a su ex esposo un derecho real de uso que ella misma no tenía, solo una nuda propiedad, que efectivamente es más que un derecho personal, pero que no le facultaba frente a su madre a atribuir un uso.

La atribución del uso seguirá la suerte del derecho sobre el que recae y siendo inexistente este, no pudo transmitirlo.

Así las cosas, no podrá prosperar la acción contra Dª Marina porque el derecho que ostenta a ocupar el inmueble D. Epifanio por mor del contenido de la escritura de capitulaciones matrimoniales no es un derecho real, sino únicamente el disfrute por parte de este de una posesión en precario que concluyó cuando abandonó el inmueble en su día.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Epifanio representado por la Procuradora Dª Purificación Rodríguez González la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio en Precario n° 199/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de O Porriño, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D.

Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.