Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 380/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00030/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0003887
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000571 /2018
Recurrente: Fernando
Procurador: CAROLINA SEGOVIA HERRERO
Abogado: JAIME SANZ-DIEZ DE ULZURRUN ESCORIAZA
Recurrido: Virtudes
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: PEDRO HERNANDEZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 30 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 380 Año 2019
Modificación de medidas
Contencioso nº 571/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a treinta de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte. Acctal.; Dª
Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román; Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Fernando ; contra Dª Virtudes ;
sobre modificación de medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado
por la Procuradora Sra. Segovia Herrero y defendido por el Letrado Sr. Sanz-Díez de Ulzurrun Escoriaza y como
apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por el Letrado
Sr. Hernández García, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Carolina Segovia Herrero en nombre y representación de don Fernando frente a doña Virtudes y absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con los siguientes pronunciamientos: 1.- No ha lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el 4 de enero de 2018.

2.- No se realiza pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo la apelada y el Ministerio Publico, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba instado por el apelante en su escrito de recurso en cuanto a documental aportada y audiencia al menor, dictándose Auto por la Sala a 2/12/2019, que en su parte dispositiva acordaba:' LA SALA ACUERDA: NO admitir la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante en el segundo otrosí de su escrito de recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada en el procedimiento sobre modificación de medidas supuesto contencioso nº 571/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Segovia, sin pronunciamiento acerca de la prueba interesada en el primer otrosí, al no adjuntarse el documento a que se refiere.

Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.'

CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Segovia Herrero, en tiempo y forma se interpuso contra la misma recurso de reposición, que admitido a trámite se dio traslado a las otras partes para alegaciones, habiéndose impugnado el mismo por la representación procesal de la apelada, y sin que por el Ministerio Fiscal se haya hecho manifestación en sentido alguno, tras lo cual se pasó a la Magistrada Ponente para resolver, dictándose Auto por la Sala a veinte de enero de dos mil veinte, que en su parte dispositiva literalmente dice: LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Fernando contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2019 dictado en el presente rollo de apelación, manteniendo el mismo en todos sus extremos.

Desestimado el recurso de reposición dese al depósito constituido para recurrir el destino legal correspondiente.

Se señala para deliberación, votación y fallo el próximo día TREINTA DE ENERO DE DOS MIL VEINTE. '

QUINTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, y llevado a cabo que fue la deliberación y fallo del citado recurso, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aspira el recurrente a la revocación de la Sentencia de instancia que desestimó su demanda sobre modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 4 de enero de 2018, solicitando en dicha demanda que se le atribuyera la custodia exclusiva de uno de sus hijos menores, Patricio , nacido el NUM000 de 2004, y cuya custodia compartida fue acordada en la citada sentencia junto con la de la otra hija del matrimonio, Enriqueta , nacida el NUM001 de 2006. La sentencia de instancia ahora recurrida desestimó la pretendida modificación al no apreciar que se hubiera producido un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, alteración sustancial imprescindible conforme a lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil y jurisprudencia que lo aplica, indicando el juez a quo que la única razón que alega el padre demandante es la voluntad del referido hijo, entonces de 14 años, que no puede considerarse una alteración sustancial de circunstancias, conforme se fundamenta en la sentencia recurrida.

Frente a ello, el recurrente alega que la motivación de la sentencia de instancia está plagada de errores materiales. En concreto, alega que el juez a quo señala que en la fijación de la medida en su día no se tuvo en cuenta la voluntad del menor y que, aunque hubiera sido así, ello no constituiría una alteración sustancial, añadiendo que además la modificación de la voluntad de un menor es previsible cuando, según se sostiene en el recurso, en el procedimiento de divorcio se practicó la exploración del menor, por lo que considera que se tuvo en cuenta su voluntad para acordar la guarda y custodia compartida en la sentencia de divorcio. Alega asimismo que en materia de modificación de guarda y custodia de hijos el Tribunal Supremo ha resuelto que no es exigible una alteración sustancial de circunstancias, sino un 'cambio cierto' ( STS de 20/11/2018 y de 05/04/2019), alegando que en este caso existe ese cambio cierto, en la voluntad del menor, provocado por el correlativo cambio de circunstancias familiares de convivencia con la madre, cuestionando finalmente la afirmación del juez a quo en cuanto a que la modificación de la voluntad del menor es previsible, alegando que en este caso la voluntad del menor es decidida, firme y concluyente, como quedó de relieve en el acta de exploración del mismo en que manifestó su deseo de vivir con su padre, añadiendo que no existe el menor indicio de que el mismo esté intentando manipular o ganarse la voluntad del menor por lo que, según sostiene, no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales que puedan excluir la toma en consideración de los deseos del hijo, no pudiéndose obviar la mala relación de éste con la madre, aludiendo a un hecho nuevo acontecido después de la vista, relatando que el día 18 de mayo el menor decidió quedarse solo en el domicilio paterno, cuando el padre estaba fuera de la ciudad, en Francia, debiendo intervenir la Policía Nacional para que el hijo accediera a volver con su madre, habiéndole manifestado el menor a su padre que tras volver a casa su madre no le dirigía la palabra ni le miraba.



SEGUNDO.- En los supuestos, como el presente, en que se pretende una modificación de medidas por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, pues en principio los efectos fijados en una sentencia previa solo pueden ser modificados cuando se constate producido un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos y, si bien por lo que se refiere a la custodia de los hijos el Tribunal Supremo ha matizado la exigencia de la concurrencia de alteración sustancial, exigiendo solo un 'cambio cierto', como se alega en el recurso, la concurrencia de tal cambio ha de resultar absolutamente probada, más en el presente caso, en que la modificación de la guarda y custodia se interesa mediante demanda formulada a los once meses de dictada la sentencia de divorcio, en la que se había acordado la custodia compartida de ambos menores precisamente a instancia del padre.



TERCERO.- A la luz de las anteriores consideraciones, la pretensión del recurrente en cuanto a la modificación del régimen de custodia respecto de uno solo de sus hijos, Patricio , por el alegado cambio de la voluntad del mismo al respecto, no puede ser acogido, pues no apreciamos ni siquiera el 'cambio cierto' en que se funda el recurso. En efecto, la Sala ha podido examinar el contenido de la audiencia a dicho menor que se practicó en el seno del procedimiento de divorcio, y en la misma Jose Ramón ya manifestó que 'está mejor con su padre que con su madre', aunque se llevaba bien con los dos, añadiendo que 'en las vacaciones de verano, cuando está con su padre, no quiere ver a su madre en las tres tardes que tiene para estar con ella' y 'que su madre no se porta tan bien con él como su padre', por lo que ya entonces el menor manifestó su clara preferencia por estar con su padre, en detrimento de la madre, a pesar de lo cual (seguramente por eso el juez a quo en la sentencia recurrida alude a que no se tuvo en cuenta entonces la voluntad del menor) se acordó la custodia compartida de ambos hijos, y precisamente a instancia del padre, quien en la demanda de divorcio ya indicaba que ese régimen de custodia había sido consensuado por ambos progenitores en un convenio regulador que firmaron el 20 de junio de 2016 y que, si bien no fue aprobado judicialmente al echarse atrás la Sra. Virtudes , según alegaba en su demanda de divorcio el ahora recurrente, posteriormente se dictó auto de 27 de enero de 2017 resolviendo medidas provisionales interesadas por la madre, acordando que 'regirán las medidas acordadas en el convenio regulador de 20 de junio de 2016'.

Por tanto, desde 2016 ambos progenitores admitieron que la custodia compartida de ambos hijos era lo más beneficioso para los mismos, y así lo admitía también el propio recurrente en la demanda de divorcio que presentó, siendo acordado este tipo de custodia en la sentencia finalmente dictada, a pesar de que el hijo Patricio había manifestado que estaba mejor con su padre que con su madre, resultando que desde hace al menos casi cuatro años se viene ejerciendo por ambos progenitores la custodia compartida que, conforme viene resolviendo esta Sala en numerosas resoluciones, a las que alude el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, consideramos como norma general siempre más beneficiosa para los menores sin que, teniendo en cuenta lo que ya manifestó el menor en la audiencia que se le practicó en el procedimiento de divorcio, el 15 de noviembre de 2017 (y que el padre debía conocer), la Sala aprecie que se haya producido el cambio cierto en la voluntad del menor a que se alude en el recurso, suficiente para fundamentar la modificación de medidas pretendidas por el recurrente que, además, supone un tipo de custodia diferente para ambos hermanos, sin que se aprecie justificación bastante a tal efecto, por todo lo expuesto.

En consecuencia, consideramos que procede la confirmación de la sentencia de instancia, con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, y dada la materia de que se trata, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fernando , frente a la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019 en procedimiento de modificación de medidas nº 571/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Segovia, confirmados la referida sentencia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.