Sentencia CIVIL Nº 30/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 650/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00030/2020

Rollo Núm. .................................. 650/2018

Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Talavera de la Reina

J. Ordinario Núm......................... 760/2017

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUIZ

En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 650 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 760/17, en el que han actuado, como apelante Sebastián, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Estela Pinilla Chico y defendido por el Letrado Sr. Justo Vázquez Rodríguez, Carlos Alberto y Soledad, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Joaquín Basilio Duran y defendidos por la Letrada Sra. Maria Gema Fernández Lujan; y como apelado BANCO DE CASTILLA LA MANBCHA, SA, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Martin Barba y defendido por la Letrada Sra. Eva Maria Fernández Aguado.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Cancer Loma, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 24 de julio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por BANCO CASTILLA LA MANCHA SA representado por el Procurador Sr. Martin Barba contra Sebastián, Carlos Alberto Y Soledad.

DECLARO la nulidad por abusiva de la CLAUSULA SEXTA del contrato de crédito hipotecario suscrito por las partes el 9/05/2005, que se tiene por no puesta.

DECLARO resuelto el contrato de crédito suscrito por las partes el 9/05/2005 y su novación de fecha 20/05/2013 por incumplimiento contractual de los demandados con pérdida del plazo estipulado y con vencimiento anticipado de la obligación.

CONDENO solidariamente a Sebastián, Carlos Alberto Y Soledad al pago a la actora de la cantidad de 44.659,86€ (32.119,43 de capital, 7.556,84 de capital impagado, 4.983,59 de intereses remuneratorios impagados). El capital impagado seguirá devengado el interés remuneratorio pactado desde el 19/4/2017 (fecha del cierre de la cuenta) hasta su completo pago.

Cada parte se hará cargo de las costas generadas con su demandada y las comunes por mitad.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Sebastián, Carlos Alberto y Soledad, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Antes de examinar las alegaciones recogidas en los respectivos recursos de apelación, entendemos necesario subrayar que tal y como se expresaba en la demanda inicial formulada por la representación procesal de Banco de Castilla La Mancha SA, en el caso específico de autos planteado, es procedente la resolución contractual, al haberse producido un incumplimiento esencial de las obligaciones asumidas por los demandados, amparándose en la facultad reconocida en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.

Es evidente que en la demanda rectora del presente procedimiento recoge dicha expresa invocación. Así, (como refiere la demandante en el relato de hechos de la misma) las obligaciones de pago (asumidas solidariamente por los demandados) han sido incumplidas, no habiendo satisfecho el saldo deudor a su representada, siendo el modo lógico de reclamar la devolución de las cantidades prestadas, unida a la pérdida del derecho a utilizar el plazo pactado, declarar vencido anticipadamente el préstamo con arreglo a lo pactado en la propia escriturao en su defecto conforme a lo dispuesto en la Ley.

En este sentido, la lesión del crédito e incumplimiento de la obligación esencial que se deriva del mismo, incluye todos aquellos casos en que el deudor o deudores contravienen el derecho del acreedor o no llegan a ajustarse a las previsiones establecidas en el contrato que dio origen a la relación o relaciones obligatorias.

Si partimos de la hipótesis de un incumplimiento objetivamente idóneo para frustrar el interés del acreedor (retraso susceptible de ser calificado como mora o una insatisfacción definitiva del por causa sobrevenida), es cierto que, como esgrime la parte actora, según reza artículo 1100 de Código Civil 'Incurren en mora los obligados a dar o hacer alguna cosa desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación.'

Ahora bien, la exigibilidad de la obligación precisa (forzosamente) declarar el vencimiento anticipado del préstamo. Así, el acreedor no puede intimar o un deudor al cumplimiento si previamente la totalidad de la deuda que reclama no está vencida y es exigible.

De este modo, cuando se hubiese establecido un tiempo de cumplimiento (se ha concedido un plazo o distintos plazos) para devolver la suma prestada y sus intereses), el incumplimiento de cualquiera de esos plazos fijados determina que el deudor incumplidor incurra en mora, si bien dicho retraso culpable no excluye la posibilidad de cumplimiento tardío de la obligación, pues solo si se produce una imposibilidad sobrevenida de cumplir a la prestación tardíamente o ésta no es capaz colmar el interés del acreedor estaríamos ante un incumplimientos total y, con carácter general, el artículo 1.101 del Código Civil solo dispone que el deudor moroso está obligado a la indemnización de daños y perjuicios por el retraso indemnización que sigue las reglas generales relativas a la responsabilidad civil contractual.

Específicamente, en relación con las obligaciones pecuniarias, dispone el artículo 1108 del Código Civil que: 'Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio, en el interés legal.'

En definitiva, cuando la mora del deudor equivale a un incumplimiento definitivo o cuando ya no puede satisfacer el interés del acreedor (frustración del fin de negocio) ello supone una extinción sobrevenida de la relación contractual por no ser posible conseguir la finalidad económica perseguida por las partes.

En este sentido se alega por la parte actora en su escrito de demanda que la parte prestataria (demandado) dejo de cumplir la obligación de pago de las cuotas mensuales correspondiente al periodo comprendido entre el día 9 de diciembre de 2014 y el 9 de abril de 2017. Incluso apelando al contenido de la redacción dada al artículo 24 de la nueva Ley 5/19, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito (a título orientativo), es evidente la mora en la que incurrieron los demandados, pudiendo, de otro lado, considerar suficientemente acreditada la frustración del fin del negocio en el mismo momento en el que llevo a cabo el cierre de la cuenta el día 19 de abril de 2019.

SEGUNDO:Asumida la procedencia de legítima resolución de contrato, la consecuencia que de ello se deriva, sería la perdida de para el prestatario de todo derecho a utilizar el plazo (ex- artículo 1129 del CC) y por ello obligado a indemnizar a la parte demandada por los daños y perjuicios causados.

Llegados a este punto nuevamente entendemos oportuno traer a colación algunas consideraciones de especial interés en el supuesto concreto de autos en torno a loscontratos de adhesióncomo fenómeno emergente y generalizado en el mundo de la contratación moderna y la necesidad de ofrecer la deseable protección de quien, siendo o no consumidor, contrata con una persona física o jurídica que utilice condiciones generales en su actividad contractual, en función de la legislación vigente a la fecha de suscripción del mismo.

La Ley de 13 de abril de 1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación surge como resultado de la transposición de la Directiva 93/13/ CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, vinculada al esfuerzo de proteger la igualdadde los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales,representado un imperativo de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica, según reza el propio preámbulo de la misma.

En este contexto, las exigencias de la buena fe y el justo equilibrioque debe presidir el desenvolvimiento de la relación contractual (en el que sus condiciones generales están predispuestas e incorporadas al contrato por una de las partes) están reñidas con la introducción por el predisponente de cláusulas lesivas o abusivas prevaliéndose de su posición dominante, especialmente cuando suponen un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes o pueden determinar un perjuicio desproporcionado para la otra.

El efecto que la Ley anuda a este tipo de condiciones es la nulidadcuando el contrato haya sido celebrado con un consumidor, pero también juega un papel esencial la figura de la ' no incorporación' al contrato si el adherente no ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración, o no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos previstos en el art. 5 de la misma.

Por otro lado, señala el preámbulo de la Ley 7/1998, de 13 de abril que 'la protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales.

Se aclara, de otro lado, que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes.

Se pretende distinguir entre condiciones generales y cláusulas abusivas, siendo estas últimas aquellas en las que, en contra de las exigencias de la buena fe, se causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales. Aunque el concepto de cláusula contractual abusiva adquiere un significado propio en el ámbito de la contratación con los consumidores, ello no significa que en las condiciones generales entre profesionales no puedan existir abuso de una posición dominante, pero en tal caso la apreciación de ese posible desequilibrio injustificado se sujetará a las normas generales de la contratación, sin que nada impida que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general abusiva, por ser contraria a la buena fe, cuando claramente derive de la misma un desequilibrio significativo e injustificado entre los derechos y obligaciones de las partes.

Los Tribunales han de garantizar que ninguna de estas cláusulas lesivas o abusivas fijadas por una de las partes prevaliéndose de su posición dominante puedan vincular a los consumidores en cualquiera de las hipótesis posibles.

En este sentido debemos recordar que la piedra angular del sistema de protección diseñado por la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

El Consejo de las Comunidades Europeas (vistos la propuesta de la Comisión en Cooperación con el Parlamento Europeo y el dictamen de Comité Económico y Social) consideró (entre otros extremos relevantes) la importancia de proteger a los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas y que esta protección debería proporcionarla las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario o adoptadas directamente a ese nivel.

Entendió que era necesario fijar de forma general los criterios de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales, así como que dicha valoración debía hacerse fruto de una evaluación global de los distintos intereses en juego y que en la apreciación de la buena fe debía prestarse especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, tratando de manera leal y equitativa con la otra cuyos intereses legítimos deben tenerse en cuenta.

A renglón seguido, juzgo conveniente incluir una relación o lista no indicativa, ni exhaustiva de cláusulas que podían ser declaradas abusivas con carácter de mínimo, que los Estados miembros podrían ampliar o añadir o formular proposiciones más restrictivas.

Por último, también entendió oportuno que los órganos judicialesy autoridades administrativas deben contar con los medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pues bien, en el caso planteado,se trata llanamente determinar si procede restaurar el equilibrio real ente las partes, apreciando (incluso de oficio)el carácter abusivo de las cláusulas contractuales incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013.

La actuación de oficiopor la Juzgadora de Instancia apreciando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra amparada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde su sentencia de 27 de junio de 2000, (asunto C-240 a 244/98 , caso Océano Grupo Editorial), enfatizando que la Directiva 1993/13 CEE impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores, pues solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula (intervención positiva ajena a las partes del contrato para compensar la situación de desequilibrio existente entre el consumir y profesional). Con ello se pretende garantizar el objetivo perseguido por la directiva 1993/13 CEE, contemplando incluso el riesgo de que el consumidor, por ausencia de conocimientos técnicos o jurídicos suficientes, ignore o no esgrima el carácter abusivo de esa cláusula.

No obstante entendemos que la posible declaración de oficio de la nulidad de pleno derecho de una cláusula precisa la previa audiencia de las partes,expresamente prevista con el propósito de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, permitiendo a éstas manifestar, por escrito o en audiencia pública, cuantas alegaciones consideren oportunas en torno a dicha controversia ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, texto consolidado, última actualización en vigor desde el día 14 de abril de 2016).

En este sentido creemos que es justo y lícito, por razones de oportunidad, economía procesal y de justicia material, que este Tribunal (como igualmente lo hizo previamente la Juzgadora de Instancia) se pronuncie sobre el carácter presuntamente abusivo de determinadas cláusulas del contrato de préstamo, más allá de las expresamente declaradas como tal en el fallo de la sentencia (interés de demora).

TERCERO:La Sala no comparte la apreciación que recoge la sentencia dictada en la instancia en relación con la cláusula TERCERA BIS. TIPO DEINTERES VARIABLE(A. Referencia EURIBOR), habiéndose pronunciado en torno a la nulidad de esta cláusula financiera tercera bis (Rollo nº 620/18, apelante Banco de Castilla la Mancha SA) que establece una limitación a la variación del tipo de interés (clausula suelo). Recae sobre el profesional (entidad de crédito), cuando contrata con un consumidor, la carga de probar que la cláusula anteriormente citada no fue redactada de forma general para una pluralidad de contratos y que fueron objeto de negociación de modo individual.

En concreto, lo que se exige al banco es que acredite que la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario suscrito con los ejecutados fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, cumpliendo así el deber de información y transparencia, aclarando que la declaración contenida en la escritura relativa a que conocía y aceptaba todas las condiciones del préstamo hipotecario no cumple la previsión legal de tener por acreditada dicha información.

Es notorio que las llamadas cláusulas 'suelo y techo' son utilizadas de forma generalizada en los contratos bancarios como instrumento de cobertura para limitar el riesgo de volatilidad de los tipos de interés o los índices de referencia, y el hecho de que estén permitidas por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia bancaria de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, da idea de su utilización masiva y de su calificación como condición general de contratación.

La sentencia del TS, 1ª, de 9 de mayo de 2013 declara nulas las cláusulas denominadas 'suelo', pero no con carácter general sino que habrá que estar a cada caso concreto, para ello parte de la premisa de que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no formar parte del elemento esencial del mismo.

Sobre la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula impugnada, hay que comenzar por señalar que las cláusula suelo deben superar, cuando están incorporadas a contratos con consumidores, el control de inclusiónen el contrato (cómo son incorporadas y si son claras) y el control de transparencia(qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, a fin de determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula en el contrato).

La ya citada STS de 9-5-13 , para llevar a cabo ese control de transparencia ha marcado una serie de directrices, a saber: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutan en una disminución del precio del dinero que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando, en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiara de las bajadas del tipo de referencia (al tipo nominalmente variable al alza y a la baja seria en realidad exclusivamente variable al alza). b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato por cuanto las Entidades le dan un tratamiento impropiamente secundario, el consumidor no percibe su propia relevancia. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación imprescindible a la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarados y diluyen la atención del consumidor. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de constatar, en fase precontractual. f) La inexistencia de advertencia previa, clara y comprensible, sobre el coste compartido con otros productos de la entidad.

Es decir, que la exigencia de transparenciano puede reducirse solo al carácter comprensible de la cláusula en un plano formal o gramatical, sino que va más allá al exigir que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, como las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Así lo recoge la STJUE de 30 de abril de 2.014: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En lo atinente al control de inclusión, hay que referirse brevemente a la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1.994 (entrega de un folleto informativo, la oferta vinculante que incluya las condiciones financieras, posible examen del borrador por el prestatario desde tres días antes de la formalización de la escritura, advertencias por parte del notario), todo ello en relación con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 7 del TRLCU. Sobre el control de transparencia, conforme a la Directiva 93/13 , especialmente, el artículo 3.1 (que declara abusivas las cláusulas no negociadas individualmente con el consumidor si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un perjuicio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato), traspuesto al art. 82.1 del TRLCU, y al art. 80.1 de éste (sobre los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente con los consumidores), la STS 406/12, de 18 de junio (lo que repite la STS nº 241/2.013, de 9 de mayo ) declara que dichas cláusulas, o bien aparecen enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro, o bien, incluso cuando su ubicación permita percatarse de su importancia, 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo, del que difícilmente se benefician éstos de las bajadas del tipo de referencia', añadiendo que 'la oferta como interés variable, no completada con la información adecuada (.), se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas (.), máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante el señuelo de una oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés (.) siendo que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo (.), de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo, variable exclusivamente al alza' '.

Si trasladamos la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupaes claro que, en contra de los sostenido por el Juzgador de instancia, la cláusula suelo no superará el control de transparencia e inclusión,pues no aparece destacada, ni se ha acreditado haber sido suficientemente explicada y 'asumida' en cuanto a información. Ello unido al importante desequilibrio que causa, no permitiendo que el consumidor se beneficie en seno de un préstamo con interés variable de esas bajadas de interés, permiten a la Sala concluir su nulidad.

CUARTO:En relación con la cláusula que contempla el devengo de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, creemos una vez más, que la misma es nula de pleno derecho, al igual que la analizada en el fundamento de derecho precedente.

En este sentido, nos remitimos a la declarado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con cita de la a su vez pronunciada por Audiencia de Guipúzcoa.

'El artículo 10.1 LGDCU, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10. 45 LGDCU, serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las clausulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.

La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestado o gastos habidos'.

Por otra parte, la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 (págs. 150 - 151) considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras que, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el

contrato, se acredita que: a) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) es única en la reclamación de un ismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente., en efecto, solo cando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

En definitiva, la mencionada cláusula supone imponer el consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora, por lo que no cabe sino declarar nula por abusiva la indicada cláusula.'

QUINTO:Tan poco compartimos el pronunciamiento relativo a la cláusula QUINTA-GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO. - Creemos que la Sala debe pronunciarse sobre dicho particular, independientemente de si no se ha formulado en legal forma reconvención por los demandados.

Reiteramos una vez más que los órganos judicialesy autoridades administrativas deben contar con los medios apropiados y eficaces para poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como establece la propia Directiva 93/13 el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse ( art. 4 ), teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de su celebración, todas las circunstancias concurrentes, así como todas las cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La conclusión que este Tribunal extrae tras la lectura de la cláusula que nos ocupa, es la ausencia de un equilibrio razonable entre la posición de una y otra parte en torno a la distribución de los gastos, resultando desproporcionada su atribución ya en el momento de celebración del contrato. Esta circunstancia se traduce en afirmar que la demandante no cumplió con la exigencia de buena fe exigible a la misma, dada su condición de profesional y su posición preeminente en el sector, pudiendo presumir fundadamente que los servicios jurídicos de la entidad de crédito serían plenamente conocedores,al tiempo de celebración del contrato, de la dudosa legitimidad y validez de dicha cláusula, a la luz no solo de la citada Directiva 93/13, sino también de la Ley General para la Defensa de los Consumidores Usuarios.

Pues bien, en el caso planteado, se trata llanamente de restaurar el equilibrio real ente las partes, apreciando (incluso de oficio) el carácter abusivo de la citada cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/2013.

Por ello, la actuación de oficio(apreciando el carácter abusivo de dicha cláusula) se encuentra amparada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde su sentencia de 27 de junio de 2000 (asunto C-240 a 244/98 , caso Océano Grupo Editorial), enfatizando que la Directiva 1993/13 CEE impone a los jueces nacionales actuar incluso de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores, pues solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula (intervención positiva ajena a las partes del contrato para compensar la situación de desequilibrio existente entre el consumir y profesional). Con ello se pretende garantizar el objetivo perseguido por la directiva 1993/13 CEE incluso contemplando el riesgo de que el consumidor por ausencia de conocimientos técnicos o jurídicos suficientes ignore o no esgrima el carácter abusivo de esa cláusula, reiterando una vez más que esta doctrina del Tribunal de Justica de la Unión Europea ya existía y tenía valor vinculante antes de fecha en la que fue autorizada la escritura de construcción del préstamo con garantía hipotecaria autorizada con fecha 11 de marzo de 2009.

Expresado en otras palabras, la obligación de lograr el resultado de una directivano se limita a la acción legislativa o reglamentaria, sino que aquél debe ser asegurado por el juez nacional en el marco de su competencia, aunque con efecto limitado a las partes en el litigio.

Así, el principio de autonomía institucionalen la ejecución de la directiva, faculta al juez nacional para a aplicar una norma 'contra legem' o a interpretar 'contra legem' aquella en virtud del principio de primacía y del efecto directo del Derecho Comunitario,pues el Derecho nacional no debe afectar al alcance, ni a la eficacia del Derecho Comunitario.

De este modo, la obligatoriedad de la Directiva se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas las autoridades jurisdiccionales, debiendo el juez nacional interpretar el derecho nacional conforme a la norma comunitaria de manera que no haga perder sus efectos a la norma comunitaria con la que pueda entrar en contradicción, todo ello a la luz de la letra y finalidad de la directiva.

Pues bien, en el caso de autos,esta Sala se encuentra facultada para interpretar y aplicar la norma sustantiva y procesal de derecho interno a la luz, como decíamos, de la letra y finalidad de la directiva y llegado el caso incluso a interpretarla o aplicarla 'contra legem' si la normativa procesal o sustantiva aludida se opone a la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

El TJUE ha mantenido dicho criterio en numerosas oportunidades (Sent 'Von Colson', 'Harz' 'Gebroeder' o 'Marleasing') apoyándose siempre en la misma fuente, que parte del artículo 5 del Tratado de la CEE .

Para finalizar este apartado, volvemos a referirnos a un argumento que se reproduce en la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 y en otras muchas precedentes cuando afirma que: 'el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 CEE, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (ordinal 41).

Al hilo de estas consideraciones, nada impide al Tribunal que conoce de la demanda, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesario -in limine litis- o en cualquier fase del procedimiento, declarar el carácter abusivo de una cláusula, como la que es objeto de la presente controversia.

Así, la cuestión objeto de controversia ha sido examinada de forma minuciosa por la Sala Civil del Tribunal Supremo reunida en Pleno, en sus sentencias de 15 de marzo de 2018 números 147/2018 y 148/2018 .

En la sentencia núm. 148/2018, expresamente se refiere a la cuestión controvertida (posible nulidad de la cláusula quinta 'gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura de constitución del préstamo hipotecario) en su fundamento jurídico cuarto, declarando bajo el título 'pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de la cláusula de gastosen los préstamos hipotecarios':

1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio, trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Partiendo de dicha declaración previa, la resolución impugnada no es ajustada a Derecho y a la propia doctrina jurisprudencial que se desprende de las resoluciones dicada por el Tribunal Supremo en torno a la nulidad de la citada cláusula controvertida, pronunciamiento que la Sala debe revocar en atención a cuanto hemos expuesto.

Sin embargo, en lo que atañe a las consecuenciasque se derivan de dicho pronunciamiento (declaración de nulidad por abusiva de dicha cláusula al atribuir indiscriminadamente y sin distinción el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario), debemos estar a lo que explícitamente se deriva del fallo de dichas resoluciones ( sentencias 148/2018 y 147/2018 del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil).

SEXTO:Hemos dejado para el final el análisis de la presunta abusividad de la cláusula TERCERA-INTERESES ORDINARIOS.

Una vez más debemos partir de la clara exposición que recoge el artículo 4 de la Directiva 93/131 CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, cuando refiere en su apartado 2que 'La apreciación del carácter abusivo de la clausulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que se hayan de proporcionar como contrapartida, por otra, siempre que dichas clausulas se redacten de manera clara y compresible'.

Desde este punto de vista, entendemos que la apreciación que refleja la Juzgadora de Instancia en torno a sencillez y concreción del interés remuneratorio fijado es evidente y no plantea dudas la claridad su enunciado y, por otro lado, no pueden calificarse como usuarios, leoninos o inmorales.

En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC- 'la redacción de las clausulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley 'no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo dela celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles '. Este primer control, como señala la Sentencia de 23 de diciembre de 2015, atiende a una mera transparenciadocumental o gramaticalde cláusula.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las clausulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato', que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.'

Ese control de transferencia, entendido como parámetro abstracto de validez dela clausula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUEW 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJU de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado49). En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramaticalsino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias clausulas, en su aspecto formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014, resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone (a la postre) la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporciono.

Entrando a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, en cuanto al primer control de incorporación, no cabe duda, así resulta de una simple lectura, que la cláusula es clara en su redacción y comprensible, dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés.

Lo que antecede es muy relevante en el control de transparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una clausula, con la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales entorno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

El carácter esencial de la cláusula EURIBOR, es lo que hace, que a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con la cláusula suelo, que el consumidor se percate de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del EURIBOR, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como si haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que o respondería a ninguna lógica jurídica ( artículo 386 de la Ley de enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, entendemos que no es posible declarar la nulidad de dicha cláusula por falta de transparencia.

SEPTIMO: Siendo parcialmente estimados los recursos de apelación, no procede recoger especial pronunciamiento de condena por las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto y Soledad y Sebastián, de otro lado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 24 de julio de 2018 en el siguiente sentido:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el BANCO CASTILLA LA MANCHA SL, representado por el Procurar Sr. Martín Barba, contra D. Sebastián, Carlos Alberto y Soledad, declaramos resuelto el contrato de créditosuscrito por las parte con fecha 9 de mayo de 2005, objeto de posterior novaciónel día 20 de mayo de 2015, fundado en el incumplimiento grave de las obligaciones esenciales derivadas del mismo (obligación de pago de las amortizaciones mensuales correspondientes cuotas mensuales comprendidas entre el día 9 de diciembre de 2014 y el 9 de abril de 2017), mora capaz de determinar la frustración del fin del negocio, comportando la pérdida del plazo pactado y la resolución del contrato.

En su virtud igualmente debemos condenar solidariamente a los demandadosD. Sebastián, D. Carlos Alberto y Dª Soledad al pago a la actora del capital pendiente de abono a fecha 9 de abril de 2017 (cierre de la cuenta), suma esta última devengara el interés remuneratorio pactadohasta su completo pago.

No obstante, lo expuesto anteriormente declaramos de oficio la nulidad de las clausulas o disposiciones que acto seguido se concretan junto a las ya declarada expresamente en la sentencia impugnada (clausula sexta del contrato de crédito hipotecario, relativa al interés de demora'):

a) Nulidad de clausula TERCERA BIS - TIPO DE INTERES VARIABLE (A referencia EURIBOS) también conocida como clausula 'suelo y techo'.

b) Nulidad de la cláusula CUARTA - COMISIONES- apartado b) (comisiones y gastos posteriores por cada cuota impugnada que excluirse de la liquidación en todo caso).

c) Nulidad de cláusula QUINTA -GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO-, debiendo estará lo dispuesto explícitamente dictado del fallo de las resoluciones dictada por el pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo civil de sus sentencias 148/2018 y 147/ 2018).

Consecuencia necesaria de la referida declaración de nulidad de las citadas cláusulas (en aras a evitar cualquier posible enriquecimiento injusto a favor de la demandante) será que el global de las cantidades que han de ser nuevamente objeto de liquidación (en los términos anteriormente expresados) se verá compensada y reducidaen la suma equivalente a las cantidades que los demandados hayan indebidamente asumido (a lo largo de las duración de la relación contractual) con sus intereses legales en concepto de pago por:

a) comisiones y gastos por cada cuota de amortización de capital o intereses no satisfecha en tiempo.

b) gestión administrativa necesaria para la realización de las inscripciones en el Registro de la Propiedad de la escritura y de los documentos previsto de forma complementaria.

c) Los gastos notariales (aranceles) para el otorgamiento de las respectivas escrituras de constitución de préstamo hipotecario y su novación, que debería haberlo sido en un 50%.

d) Los derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad de la constitución de la hipoteca y novación en su caso (aranceles) que deberían haber sido asumidos por la entidad demandante.

f) Los derivados del impuesto de Actos Jurídicos Documentados a cargo de los que así lo estipule la ley.

Todas estas operaciones deberán llevarse a cabo en ejecución de sentencia en la forma establecida en las bases reseñadas conforme a lo dispuesto en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, siendo parcialmente estimado los recursos y por ende parcialmente estimada la demanda rectora del proceso, no procede recoger pronunciamiento de condena por las costas en la presente alzada, ni por las causadas en la primera instancia.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Cancer Loma, en audiencia pública. Doy fe.